+7(499)-938-42-58 Москва
+7(800)-333-37-98 Горячая линия

Семь шагов, как доказать должную осмотрительность

Содержание

Все способы доказать должную осмотрительность при выборе контрагента

Семь шагов, как доказать должную осмотрительность

Первое, на что следует обратить внимание при проверке контрагента, — информация из общедоступных источников. Главным таким ресурсом является Государственный реестр юридических лиц.

Из него можно получить сведения о регистрации юрлица, его местонахождении, филиалах, реорганизации, ликвидации, учредителях, руководителях, контактных данных компании. Главное — выяснить, не прекратила ли компания свое существование к моменту совершения сделки. Получение выписки из ЕГРЮЛ — важнейший аргумент в пользу проявления осмотрительности. Но далеко не единственный.

Суды сходятся во мнении, что одной лишь выписки недостаточно для проверки контрагента. По мнению судей, наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении юрлица подтверждает только факт его государственной регистрации. Это обстоятельство не может автоматически являться достаточным подтверждением должной осмотрительности и осторожности плательщика.

Ограничение наличных расчетов нарушено. Как учесть расходы

Дело в том, что при регистрации юрлица налоговый орган не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах. Не подтверждает выписка из ЕГРЮЛ и добросовестность контрагентов в сфере налоговых отношений (постановления АС Московского округа от 07.07.16 № А40-127951/2015 и от 26.03.15 № А40-189114/13).

Не лишним будет проверить, есть ли претензии к контрагенту у налоговых органов, судебных приставов и других компаний. Это можно сделать при помощи сайта ФНС России, официального сайта арбитражного суда и Федеральной службы судебных приставов.

На этих ресурсах можно удостовериться в том, что на дату заключения договоров контрагенты не имели задолженности по налогам и сборам, сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Можно убедиться, что судебные дела с их участием и исполнительные производства в отношении спорных контрагентов отсутствовали.

Этого бывает достаточно для проверки деловой репутации контрагента (постановление АС Северо-Кавказского округа от 10.06.16 № А32-31419/2015).

Должная осмотрительность — какие документы запросить?

Дополнительный плюс в пользу налогоплательщика — получение информации от самих контрагентов. От них потребуется получить копии учредительных и регистрационных документов, документов, подтверждающих личности их директоров. Выписки из налоговой и бухгалтерской отчетности. Также могут быть запрошены банковские карточки с образцами подписей и оттисками печатей.

Непосредственно перед заключением сделок необходимо будет удостовериться в правомочиях тех лиц, которые уполномочены на подписание договорной документации.

Для этого можно запросить, например, копии доверенностей или приказов (постановление ФАС Московского округа от 05.06.13 № А40-116146/12-115-834). Все эти документы нужны для того, чтобы удостовериться в правоспособности компаньонов.

Имея на руках такой арсенал документации, налоговикам будет проблематично ссылаться на непроявление осмотрительности.

Даже в том случае, если налоговики все же откажут в вычете по причине неосторожности в выборе контрагента, суды встанут на сторону налогоплательщика (постановление АС Московского округа от 01.07.16 № А40-71196/2015).

По мнению судей, у организации просто нет причин сомневаться в недобросовестности контрагентов, если все финансово-хозяйственные документы (договоры, счета-фактуры, отчеты о проделанной работе, акты, счета) подписаны генеральными директорами соответствующих компаний.

Когда дробление бизнеса — не налоговая схема

Проявить должную осмотрительность должны налоговики

Проявление осмотрительности должно быть ограничено разумными пределами. Но не с точки зрения налоговиков. Они стараются переложить на плечи налогоплательщиков как можно больше обязанностей. Например, обязанность по контролю за уплатой контрагентами налогов.

Как считают налоговики, распознать уклониста от уплаты налогов покупатель обязан еще на стадии проверки его деловой репутации. При этом они заявляют, что бюджет не должен отвечать за неразборчивость плательщиков в выборе своих контрагентов. И если НДС поставщиками в бюджет не уплачивался, то и покупателю в вычете должно быть отказано. По причине отсутствия средств для возмещения НДС.

Налоговики не учитывают, что налогоплательщики не обладают полномочиями налоговых органов. Они не только не обязаны, но и не вправе следить за уплатой налогов со стороны контрагентов. Функции налогового администрирования возложены на инспекторов.

Нарушение поставщиком налоговых обязанностей является основанием для применения санкций именно к нему. Недобросовестность контрагентов не влечет автоматического признания налоговой выгоды необоснованной. Это объясняется тем, что каждый из контрагентов самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.

В случае неуплаты налога недобросовестными поставщиками налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими этой обязанности. Налогоплательщики не должны отвечать за бездействие фискалов (постановления ФАС Поволжского округа от 19.03.09 № А55-4283/2008 и от 22.06.16 № А12-26238/2015).

Проверка должной осмотрительности

Но даже самая скрупулезная проверка контрагентов не гарантирует, что налоговых претензий не будет. Проверенный контрагент может передать компании недостоверные документы. Налоговики считают, что их тоже нужно проверять.

Инспекторы подчеркивают, что проверка подлинности документации — важнейший этап заключения сделки. Добросовестный налогоплательщик не имеет права пренебрегать такой проверкой. И если документы окажутся подложными — это однозначно будет свидетельствовать о неосмотрительности (постановления АС Московского от 26.07.16 № А40-95285/2015 и Северо-Западного от 06.05.16 № А56-31954/2015 округов).

Но даже если компания проверила подлинность документов, представители контрагента впоследствии могут не подтвердить, что участвовали в сделке. Таких последствий ни один даже самый осмотрительный покупатель предвидеть не может.

Именно поэтому суды не всегда принимают во внимание подобные отказы контрагентов. Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 20.04.10 № 18162/09 пояснил, что подписание документов неустановленными лицами не мешает вычету по НДС. Конечно, если будет доказана реальность совершенных операций.

При установлении этого обстоятельства (подписание документов неустановленным лицом) налогоплательщику может быть отказано в применении вычетов лишь в исключительных случаях. Например, если ему было известно о подложности документов. Но доказать это должны налоговики.

Другой аргумент, который может доказывать неразборчивость в выборе компаньонов, — отсутствие их по юридическому адресу. Отказывая в вычете, налоговый орган может сослаться на то, что контрагенты по своему адресу не находятся, а адреса, указанные в учредительных документах, являются адресами массовой регистрации. Данные доводы в большинстве своем признаются судами несостоятельными.

Суды исходят из того, что отсутствие организации по месту регистрации в момент проведения мероприятий налогового контроля не доказывает, что данная организация не находилась там в период осуществления спорных операций.

В свою очередь регистрация юрлиц осуществляется налоговыми органами. Соответственно, именно они наделены правом осуществлять проверку документов, представленных для регистрации.

Регистрация контрагента по подложному паспорту также не может быть проконтролирована налогоплательщиком, так как никаких закрепленных законом прав на проверку этого обстоятельства у него нет. Данный факт подлежит установлению в процессе регистрации поставщика как юридического лица и присвоения ему ИНН (постановление АС Московского округа от 14.03.16 № А40-69092/12-20-384).

Таким образом, суды будут оценивать все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи. И только совокупность документов, полученных плательщиком из разных источников, поможет отстоять в суде право на вычет. Отдельная документация, например выписка из ЕГРЮЛ, подтвердить проявление осмотрительности не сможет.

Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей идентификационный номер налогоплательщика, банковские счета и юридический адрес (это может свидетельствовать лишь о ее регистрации), не является основанием для получения налоговой выгоды. Другое дело, если у контрагентов будут затребованы не только учредительные документы, но и решения о создании, приказы о назначении должностных лиц, сведения из органов статистики.

В момент выбора контрагента заявитель в обязательном порядке также должен проверить полномочия представителей сделки. Все прочие действия, которые плательщик совершать не обязан (контролировать налоговые обязанности и порядок регистрации поставщиков), являются прерогативой самих налоговиков.

Источник: http://www.NalogPlan.ru/article/3971-vse-sposoby-dokazat-doljnuyu-osmotritelnost-pri-vybore-kontragenta

Как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента?

Семь шагов, как доказать должную осмотрительность

21.07.2015

С.В.Разгулин, действительный государственный советник РФ 3 класса

На возможность применения налогоплательщиками налоговых вычетов по НДС, уменьшения доходов на расходы, иных налоговых преференций влияет, проявил ли налогоплательщик должную осмотрительность при выборе контрагента.

Процедура «проявления должной осмотрительности» Налоговым кодексом  не предусмотрена.

О том, как проверить налогоплательщикам своих контрагентов с учетом правоприменительной практики, а также изменений, произошедших в законодательстве, вы узнаете из интервью.

— Обязан ли налогоплательщик для целей налогообложения проверять своего контрагента при заключении сделки?

Налоговый кодекс не содержит обязанности налогоплательщика запрашивать сведения о регистрации контрагента, постановке на учет в налоговых органах, исполнении им своих обязанностей в налоговых отношениях и т.д. Представление соответствующих документов о контрагенте для получения налоговой выгоды, например, для вычета по НДС, применения налоговой льготы Налоговым кодексом не предусмотрено.

Однако необходимость в наличии документов, подтверждающих осмотрительность при выборе контрагента, может возникнуть, если налоговый орган откажет в получении налоговой выгоды по причине ее необоснованного применения, и налогоплательщик вынужден будет приводить доказательства обратного.

— Что означает «необоснованность» применительно к налоговой выгоде?

Статья 1 ГК РФ предусматривает, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

«Необоснованность» налоговой выгоды, прежде всего, означает, что деловой цели в хозяйственной операции не было. Отметим, что на практике иногда стирается грань между отсутствием деловой цели в сделке и отсутствием собственно сделки.

В первом случае сделка была, но ее единственная цель – налоговая выгода (к примеру, заключение договоров возмездного оказания услуг с индивидуальными предпринимателями вместо ранее существовавших трудовых договоров с работниками). Во втором случае с помощью искусственного документооборота создана лишь видимость сделки.

Примерами, когда сделка не могла быть осуществлена, могут быть: заявление вычетов в отношении товаров, которые не производились в указанном в первичных документах объеме, или в отношении работ (услуг) при отсутствии у исполнителя персонала, производственных активов для их выполнения (оказания).

Факт приобретения товара может быть опровергнут инспекцией, например, при установлении невозможности поставок аналогичного товара от иных поставщиков, повторном отнесении организацией на затраты спорных расходов.

— В каком акте содержатся признаки, которые указывают на необоснованную налоговую выгоду?

Некоторые признаки были названы в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Но, как правило, речь идет не об одном – двух признаках, а о совокупности обстоятельств, которые свидетельствуют о ее получении.

К наиболее очевидным признакам, указывающим на необоснованную налоговую выгоду, относится фактическое отсутствие контрагента, явная неспособность выполнять взятые им на себя обязательства по сделке.

— С чего начать проверку контрагента?

С проверки его существования: государственная регистрация, постановка на налоговый учет, полномочия на осуществление сделки (проверка юридического статуса).

Отсутствие должной осмотрительности и осторожности проявляется в заключении договора с несуществующими лицами. Подобное дело было рассмотрено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.10.2011 № 10095/11. Документы, оформленные от имени незарегистрированных лиц, не могут служить основанием для учета расходов и применения налоговых вычетов.

К сделкам с несуществующими лицами могут относиться и случаи, когда у налогоплательщика имеются сведения о том, что лица, указанные в качестве учредителей, в судебном порядке отказались от участия в учреждении организации. При заключении сделки с таким контрагентом риск налоговых претензий составляет 100%.

Проверка возможна с использованием общедоступных источников информации, прежде всего, интернет-ресурсов ФНС (http://egrul.nalog.ru). Получение по ОГРН (ОРГНИП) выписки из ЕГРЮЛ в электронной форме, заверенной электронной подписью МИФНС по централизованной обработке данных, доступно бесплатно через сайт ФНС.

— Можно ли проверить на основе открытых сведений полномочия на подписание договора?

Полномочия исполнительного органа контрагента (в том числе, отсутствие дисквалификации) или уполномоченного представителя должны быть проверены. В данном вопросе также помогут сервисы ФНС России.

Причем предполагается, что лицо, используя данные ЕГРЮЛ, не знает и не может знать об их недостоверности.

Третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, вправе исходить из неограниченности этих полномочий (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25).

Если сделка от имени юридического лица совершена лицом, у которого отсутствуют какие-либо полномочия, а контрагент юридического лица добросовестно полагался на сведения о его полномочиях, содержащиеся в ЕГРЮЛ, сделка, совершенная таким лицом с этим контрагентом, создает, изменяет и прекращает права и обязанности для юридического лица с момента ее совершения (статьи 51 и 53 ГК РФ). Исключение возможно для ситуаций, когда соответствующие данные не были включены в реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 ГК РФ).

— А если представитель контрагента действовал на основании доверенности, оформленной в порядке передоверия?

В этом нет ничего необычного. В случае подписания сделки от имени юридического лица его сотрудником, действующим на основании доверенности, выданной в порядке передоверия, другая сторона сделки признается добросовестной, если ею были изучены доверенности (первоначальная и выданная в порядке передоверия), дающие полномочия сотруднику юридического лица, совершившему сделку.

– Какое значение имеет проверка адреса контрагента?

Следует различать адрес места нахождения, указываемый в учредительных документах, и адрес, указываемый в ЕГРЮЛ.

Местонахождения может определяться в уставе обозначением населенного пункта – например, в уставе место нахождения организации может быть указано как город Москва.

Поэтому изменение сведений в ЕГРЮЛ в части адреса организации в рамках города Москвы не требует внесения изменений в устав.

Полезную информацию об адресах можно получить на сайте ФНС ( https://service.nalog.ru/addrfind.do; https://service.nalog.ru/baddr.do).

Источник: https://taxcom.ru/about/news/razgulin_kontr/

Должная осмотрительность: как проявить и как доказать, должная осмотрительность

Семь шагов, как доказать должную осмотрительность

Н.М. ЮДЕНИЧ, эксперт журнала, налоговый юрист

Что включает в себя понятие «должная осмотрительность», вы не найдете нигде. Определение отсутствует.

Тем не менее налоговики активно используют этот термин, когда речь идет о якобы необоснованном вычете по НДС и не-правомерном включении тех или иных расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль.

Дескать, компания не проявила должной осмотрительности при выборе поставщика, а он оказался фиктивной фирмой. Значит, НДС-вычет поку-пателю не положен, учесть затраты при налогообложении прибыли тоже не удаст-ся. А как решаются споры о должной осмотрительности в арбитражных судах?

Правила Налогового кодекса

Какие условия должна соблюсти компания, чтобы ее затраты разрешили учесть в целях налогообложения прибыли, а вычет по НДС признали правомерным? Для НДС и налога на прибыль НК РФ содержит разные требования.

Так, покупатель товаров (работ, услуг) принимает «входной» НДС к вычету, когда одновременно выполняются условия, прописанные в ст. 171 и 172 НК РФ: — наличие правильно, в соответствии с положениями п.

5 ст. 169 НК РФ оформленного счета-фактуры; — приобретенные товары (работы, услуги) приняты на учет;

— приобретенные товары (работы, услуги) предназначены для использования в операциях, облагаемых НДС.

В случае с налогом на прибыль произведенные расходы признаются в целях налогообложения, если они (п. 1 ст. 252 НК РФ): — обоснованны (экономически оправданы) и документально подтверждены;

— понесены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Казалось бы, если организация выполнит все перечисленные требования, вопросов у контролеров возникнуть не должно. Но на практике это не так. Может случиться, что партнер компании оказался фирмой-«однодневкой» с «липовыми» адресом и ИНН.

Или, будучи неплательщиком НДС, по ошибке выставил счет-фактуру с выделенной суммой налога, на основании которого покупатель принял налог к вычету. В таких случаях инспекторы пытаются доказать, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе своего контрагента.

Если налоговая инспекция придет к выводу, что компания не проявила должной осмотрительности, она может обвинить фирму в получении необоснованной налоговой выгоды, сочтя ее затраты документально не подтвержденными, а НДС-вычет — неправомерным.

Как проявить осмотрительность?

В налоговую практику понятие «должная осмотрительность» было введено постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 (далее — постановление N 53), но не раскрыто ни в нем, ни где-либо еще в законодательстве.
В п.

10 постановления N 53 лишь указывалось, что «налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом…».

Пленум также обратил внимание на то, что факт нарушения контрагентом фирмы его налоговых обязанностей сам по себе еще не является доказательством получения фирмой необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, Пленум указал, что, представив в инспекцию «все надлежащим образом оформленные документы» в целях получения налоговой выгоды, компания имеет все основания для ее получения. Если, конечно, инспекторы не докажут, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

На практике под проявлением «должной осмотрительности и осторожности» обычно понимается, что фирма использовала все установленные законодательством возможности для получения информации о контрагенте.

А вот основные факты, которые могут навести проверяющих на мысль, что компания действовала без должной осмотрительности: — отсутствие государственной регистрации партнера или регистрация по утерянному паспорту, на недееспособное лицо; — отсутствие компании-контрагента по юридическому адресу; — сдача контрагентом «нулевой» отчетности (как бухгалтерской, так и налоговой) или ее непредставление в инспекцию;

— подписание документов не установленными лицами.

Контролеры также обращают внимание на длительный характер взаимоотношений с контрагентом и наличие взаимозависимости (аффилированности) между компаниями. Поэтому к возможным претензиям инспекторов лучше подготовиться заранее.

Возьмите за правило запрашивать у своих партнеров по бизнесу: — копии учредительных документов (устава и учредительного договора); — копии свидетельства о присвоении ОГРН, ИНН, выписки из ЕГРЮЛ; — копии лицензий; — документы, подтверждающие полномочия лиц, подписывающих договоры, счетафактуры (в частности, протокол о на-значении генерального директора на должность);
— копии паспортных данных руководителя и главного бухгалтера.

Чтобы сделать это оперативно, в ходе встречи с потенциальным партнером ему можно вручить памятку с перечислением всех необходимых «бумаг».

Определенные шаги по проверке потенциального партнера фирма может предпринять самостоятельно.

Например, запросить у ФНС справку о наличии у контрагента задолженности по налогам, о привлечении его к ответственности за неуплату налогов.

Сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения налоговой тайной не являются (на основании подп. 3 п. 1 ст. 102 НК РФ).

Также можно проверить контрагента по базе налоговиков — например, по адресу: http://egrul.nalog.ru/fns/index.php. где представлена информация по ИНН, КПП, ОГРН и юридическому адресу организации.

Обратите внимание: все приведенные инспекторами доводы суды оценивают только в совокупности с другими свидетельствами недобросовестности партнеров (далее мы рассмотрим конкретные примеры из арбитражной практики).

Кроме того, основополагающим моментом в налоговых спорах остается презумпция добросовестности налогоплательщика. То есть априори предполагается, что компания добросовестна.

А чтобы выиграть спор, налоговикам придется до-казать обратное.

Дела судебные…

Арбитры, исходя из позиции добросовестности налогоплательщиков, часто занимают их сторону, но широко распространена и отрицательная практика. Рассмотрим на примерах судебных решений, каковы аргументы сторон в подобных спорах и насколько они эффективны.

Судьи на стороне налоговиков Согласно определению ВАС РФ от 25.01.2008 N 18196/07 организация должна позаботиться о благонадежности своего контрагента.

В рассмотренном ВАС РФ деле налоговой инспекции в ходе камеральной проверки не удалось найти контрагента (поставщика).

По юридическому адресу он не располагался, лица, значащиеся руководителем и учредителем, таковыми не являются, и фирма на данных людей не регистрировалась.

На основании этого инспекторы отказали компании в вычете по НДС. Однако организация с доводами инспекции не согласилась.

По ее мнению, факт отсутствия поставщика на момент камеральной проверки не может свидетельствовать о том, что он отсутствовал и в период совершения хозяйственных операций. Также этот факт не может служить доказательством недостоверности сведений в счетах-фактурах, а следовательно — и основанием для отказа в праве на применение налоговых вычетов.

В.В. БАЦИЕВ, начальник управления анализа и обобщения судебной практики ВАС РФ:

Что должен предпринять налогоплательщик, чтобы сделанный им выбор контрагента был расценен как совершенный с должной осмотрительностью? Приведу такой пример.
Интернет-магазин предлагает товар по цене, значительно отличающейся от рыночной. Курьер, осуществляющий доставку товара, привозит покупателю документы, относящиеся к этому товару, весьма сомнительного свойства.

Совершенно очевидно, что такой выбор контрагента нельзя признать удачным, поскольку данный продавец не может быть реальной компанией, начисляющей и уплачивающей налоги. Об этом свидетельствует, в частности, низкая стоимость товара: вся выгода извлекается продавцом из неуплаты налогов, иных экономических оснований для продажи товара по заниженной цене у него быть не может.

Тем не менее судьи приняли сторону инспекции. Они пришли к выводу, что оформленные счета-фактуры подписаны неизвестным лицом, а следовательно, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ. Поэтому налогоплательщик не имеет права на заявленный им налоговый вычет. Такое же мнение судьи выразили и в определении ВАС РФ от 22.10.2007 N 5831/07 .

Обстоятельства дела аналогичны: счета-фактуры подписаны неизвестными, по адресу, указанному в учредительных документах, поставщик фактически не располагается. Кроме того, поставщик образован с уставным капиталом 10 000 руб. за два месяца до заключения сделки.

А договор на поставку оборудования многомиллионной стоимости доставлен обществу курьером. Несмотря на довод покупателя о том, что он не может нести отрицательные последствия за недобросовестность своего поставщика, суд сделал вывод о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах.

Еще пример — недавнее постановление ФАС МО от 07.08.2008 N КА-А40/6770-08.

Документы поставщиков (накладные, договоры, счета-фактуры) были подписаны не установленными лицами. Инспекторы при проверке сделали вывод, что эти бумаги содержат недостоверные сведения, следовательно, затраты фирмы документально не подтверждены, а вычет по НДС не обоснован. Судьи поддержали налоговиков.

Они допросили в качестве свидетелей тех, чьи подписи стояли на документах. Эти люди показали, что не имеют никакого отношения к хозяйственной деятельности данных организаций, не учреждали их и не руководили ими, не подписывали от их имени никаких финансово-хозяйственных документов (договоров, счетов-фактур и т.

п.).

При рассмотрении другого дела суд установил, что адрес поставщика в выставленных им счетах-фактурах не соответствует адресу в ЕГРЮЛ. А все счета-фактуры подписаны директором, умершим (!) три года назад.

Разумеется, арбитры пришли к выводу, что компания при заключении сделки с таким поставщиком действовала без должной осмотрительности, а сведения, указанные в счетах-фактурах, недостоверны (постановление ФАС ВВО от 02.06.2008 N А11-9651/2007-К2-23/526).

Доводы фирмы, что она не должна нести ответственность за действия своего контрагента (в том числе за неверные сведения в счете-фактуре), не помогли.

Налоговая инспекция установила, что поставщики компании зарегистрированы по поддельным документам, налоговую отчетность не представляют, занимаются «обналичкой» денег. Кроме того, и у поставщиков, и у самой фирмы отсутствуют складские помещения и транспорт.

Следовательно, они не могут быть грузополучателями и грузоотправителями продукции. Между поставщиками и организацией осуществлялось движение только денежных потоков, а товарные потоки отсутствуют, что свидетельствует о фиктивности заключенных сделок. Получается, налицо необоснованная налоговая выгода.

С этим согласились и судьи (постановление ФАС ПО от 17.01.2008 N А55-6925/2007 ).

Судьи на стороне налогоплательщиков
Практика показывает: если фирме удастся доказать реальность хозяйственных операций и своего намерения совершить именно ту сделку, что заявлена в договоре (а не просто завысить вычеты по НДС и затраты по налогу на прибыль), то суд, скорее всего, примет ее сторону. Приведем несколько примеров.

Налоговая инспекция в ходе встречных проверок установила, что поставщики зарегистрированы в качестве юридических лиц, состоят на налоговом учете, но не представляют отчетность и не уплачивают налоги. По мнению налоговиков, это не позволяет организации-покупателю применить налоговый вычет по НДС и учесть затраты в целях налогообложения прибыли.

Однако суды поддержали компанию (постановление ФАС СКО от 05.06.2008 N Ф08-3098/2008

Источник: https://vashyuriskonsult.ru/buh35/dolzhnaya-osmotritelnost-kak-proyavit-i-kak-dokazat-dolzhnaya-osmotritelnost/

Должная осмотрительность 2.0

Семь шагов, как доказать должную осмотрительность

АНДРЕЙ ЗАХАРОВ, директор по развитию проекта СПАРК

Призыв «Знай своего контрагента» звучал когда-то как ни к чему не обязывающая рекомендация. Потом лет 10 назад превратился в обязательную процедуру, без которой бизнесу невозможно доказать правильность исчисления налогов. Последнее изменение: «знай» теперь означает не «познакомься», а – «досконально проверь»

Разница между «знай» и «досконально проверь» примерно такая же, как между просмотром паспорта человека и интервью перед приемом на работу. Иными словами, недостаточно проверить регистрационные данные компании. Надо понять, может ли она выполнить нужную вам работу, имеет ли для этого все необходимые ресурсы, опыт и желание.

Если проверка была проведена качественно, у налогоплательщика, как показывает анализ арбитражных дел, есть хороший шанс доказать в суде реальность своих сделок и неправомерность претензий налоговиков относительно фиктивности операций.

Суды все меньше смотрят на формальную сторону дела (типа наличия выписки из ЕГРЮЛ) и все больше изучают все обстоятельства сделок, их логику.

Портрет в производственном интерьере

Сейчас достаточно полное представление о партнере возможно получить дистанционно. Как это получается на практике, можно посмотреть на примере новой версии отчета «СПАРК-Риски». В нем – с учетом новой практики судов – сделан акцент на факторы, подтверждающие реальное существование бизнеса.

Теперь отчет содержит не только привычную информацию о рисках, индексах и проблемах компаний.

В нем есть большое количество агрегатов и признаков, по которым можно оценить, похожа ли анализируемая компания на действующую, получится ли в случае претензий доказать в суде, что она ведет полноценную финансово-хозяйственную деятельность.

К счастью, сегодня почти любая деятельность оставляет следы: для ведения бизнеса компания регистрирует сайты, судится с должниками, получает лицензии и проходит проверки…

Например, на основе данных о выписанных компании штрафах ГИБДД можно сделать вывод о наличии у нее транспорта (причем активно эксплуатируемого).

Важный фактор, позволяющий судить о том, может компания вести деятельность или нет, – наличие персонала. Косвенными признаками, на которых основываются выводы о числе сотрудников, являются штатная численность, указанная в статистической отчетности, а также наличие вакансий.

Заключение компанией государственных контрактов при одновременном отсутствии ее в Реестре недобросовестных поставщиков является прямым подтверждением реальности хозяйственной деятельности. Это означает, что контракт не только был заключен, но и выполняется.

Второй источник государственных денег в экономике – субсидии из федерального бюджета. Они предоставляются юридическим лицам, которые занимаются общественно значимой деятельностью.

СПАРК собирает информацию о платежах от крупных поставщиков энергии, коммунальных, телекоммуникационных и транспортных компаний. Если в отношении исследуемого юридического лица есть сведения, что оно платит по счетам другим юридическим лицам, то можно сделать вывод о реальном осуществлении деятельности.

Фактическое ведение бизнеса проверяется при выдаче разрешительной документации государственными органами или специально аккредитованными организациями. Если компания подтвердила соответствие своей продукции техническим регламентам ЕАЭС, значит, она выпускает, экспортирует или продает продукцию, подлежащую сертификации или обязательному декларированию.

Наличие лицензии позволяет сделать вывод, что компания удовлетворяет лицензионным требованиям: к имуществу, персоналу, опыту работы.

Отдельные виды деятельности (например, строительство) регулируются не через лицензирование, а с помощью саморегулируемых организаций (СРО). Членство в такой организации означает, что компания прошла процедуры проверки и удовлетворяет требованиям, установленным этой СРО к своим участникам.

Наличие сайта – не только признак маркетинговой деятельности, но и объяснение, как именно вы нашли контрагента.

Если компания использует товарные знаки других юрлиц, то такие отношения регистрируются в Роспатенте. Как правило, подобные лицензионные договоры и соглашения подразумевают определенную степень контроля со стороны владельца товарного знака и как минимум первоначальную проверку – чтобы исключить дискредитацию бренда.

Если компания получила банковские гарантии, то можно с большой долей вероятности утверждать, что выдавшие их банки оценили риски и проверили реальность деятельности.

Наличие имущественных активов у компании, как правило, является коммерческой тайной. Однако есть косвенные признаки, по которым можно выявить их наличие. Так, если компания является залогодателем, то почти наверняка располагает этим имуществом для выполнения хозяйственных операций (тем более что продать его без ведома залогодержателя нельзя).

Если компания не банкрот и участвует в текущих арбитражных делах, то можно сделать вывод, что она по крайней мере участвовала в хозяйственной деятельности.

Он будет еще более обоснованным, если ваш контрагент недавно выигрывал процессы в роли ответчика по выполнению договорных обязательств. В этом случае суд, получается, подтвердил реальность выполнения обязательств перед третьими лицами.

Всю эту информацию и анализирует СПАРК, чтобы подготовить отчет «СПАРК-Риски».

Эволюция должной осмотрительности

Мы уже более 10 лет живем в условиях, когда за налоговую недоимку у поставщика к ответственности могут привлечь покупателя. Обосновывается это тем, что при выборе контрагента покупатель не проявил должную осмотрительность.

Первым документом, в котором упоминалось это понятие, было постановление пленума Высшего арбитражного суда № 53 от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Изначально в спорах по «должной осмотрительности» налоговые органы применяли три базовых подхода. Во-первых, выявляли аффилированность сторон сомнительной сделки.

Во-вторых, указывали на явные признаки «однодневности» у контрагента.

Ими были «прописка» компании по адресу массовой регистрации, директора и совладельцы, выступающие в этом качестве в целом ряде других структур, невозможность найти по адресу регистрации и т.п.

Довольно часто применялись и формальные критерии, например, подписание документа неустановленным лицом. Но развитие судебной практики фактически уничтожило такой подход. Постепенно суды стали требовать от налоговых органов более обоснованно доказывать мотивы сторон и направленность сделки исключительно на налоговую оптимизацию.

https://www.youtube.com/watch?v=YIcXnSmb2Qg

На новый уровень регулирование вывел федеральный закон от 18.07.2021 № 163-ФЗ. Он ввел в Налоговый кодекс (НК) РФ новую статью – 54.1, которая закрепила границы ответственности налогоплательщика. Затем их детализировала налоговая служба.

Теперь формальный подход применять нельзя, налоговики могут отказать в учете затрат и признании «входящего» НДС только в том случае, если доказано, что сделка имела одну цель – создать искусственный документооборот и сократить налоги. Важную роль при этом играет необходимость доказать умысел налогоплательщика, его стремление провести незаконную налоговую оптимизацию.

Следовательно, свести к минимуму налоговые риски, связанные с применением принципа должной осмотрительности, можно, делая акцент на реальность сделок и доказательства того, что контрагент ведет финансово-хозяйственную деятельность.

Какие документы работают в судах

Судебная практика по применению статьи 54.1 НК РФ только начинает формироваться, ведь новая норма вступила в силу лишь в августе 2021 г. Однако в обзорах уже появились «новые» дела, где суды рассуждают о должной осмотрительности налогоплательщиков при выборе контрагента. В двух из них суды сослались на проверку данных через систему СПАРК.

В первом деле спор возник из-за того, что налоговые органы доначислили ООО «Консалтинговые услуги» 97,4 млн рублей налога на прибыль и 87,6 млн рублей НДС из-за якобы фиктивных контрактов с ООО «Контакт» и ЗАО «Лекс».

Инспекторы заподозрили, что компания выполнила все консалтинговые работы собственными силами и с помощью подконтрольных подрядчиков, а этих двух контрагентов привлекала для создания фиктивного документооборота, чтобы получить налоговые вычеты.

Обоснование заключалось в том, что гендиректоры «Контакта» и «Лекса» работали по совместительству, у них не было профобразования в области бухгалтерского и налогового учета и юриспруденции. Это, по мнению налоговиков, доказывает формальное руководство и, как следствие, фиктивность договорных отношений, которые были установлены ради налоговой оптимизации.

Однако суд не принял эти аргументы, указав, что они однозначно не свидетельствуют о недобросовестности контрагентов общества: компании были зарегистрированы в установленном порядке, вели реальную деятельность, обладали достаточными ресурсами для выполнения работ – у них было 4-5 сотрудников.

В качестве одного из аргументов суд сослался на проверку сведений о компаниях в системе СПАРК. Она показала отсутствие информации, прямо или косвенно свидетельствующей о недобросовестности контрагентов, сказано в решении. В итоге налоговикам не удалось доказать умысел налогоплательщика.

«Налоговый орган привел только доказательства движения денежных средств по счетам компаний и ее контрагентов последующих звеньев, не установив признаки сопричастности заявителя к получению необоснованной налоговой выгоды», – заключил суд, вынося решение в пользу компании «Консалтинговые услуги».

Во втором случае Арбитражный суд Москвы разбирал спор АО «НТЦ Энергия» с налоговым органом из-за доначисления 21,2 млн рублей налога на прибыль, 19 млн рублей НДС и 15,3 млн рублей пеней.

Эти претензии возникли из-за подозрения, что компания получила необоснованную налоговую выгоду при покупке оборудования у ЗАО «Эверест-ком».

У контрагента не было необходимых производственных мощностей, технических средств и квалифицированных специалистов для поставки программно-технических комплексов, настаивали налоговики.

Однако суд учел, что «НТЦ Энергия» ежеквартально проверяла актуальную информацию о контрагенте через систему СПАРК и другие базы, получала актуальные выписки из ЕГРЮЛ, знала, что контрагент не фигурирует в списках «проблемных», не сдавал нулевую отчетность, а директор не находится в списках дисквалифицированных.

Значит, «НТЦ Энергия» проявила должную осмотрительность. Сам же договор поставки был исполнен, налогоплательщик подтвердил факт получения товаров и их последующую продажу.

Да, банковские выписки по расчетным счетам контрагентов-поставщиков второго-третьего звеньев выглядели сомнительно. Они давали возможность подозревать, что более 90% средств, перечисленных «НТЦ Энергией» в адрес ЗАО «Эверест-ком», были фактически обналичены.

Однако суд, вынося решение, констатировал, что контрагенты третьего звена являются самостоятельными юридическими лицами, деятельность которых неподконтрольна налогоплательщику, договорных отношений с этими организациями у него нет, согласованность действий не доказана. А налогоплательщик, проявив меры должной осмотрительности, удостоверился в добросовестности своего контрагента, и этого достаточно.

Источник: http://www.spark-interfax.ru/ru/articles/doljnaya-osmotritelnost-2-0

Проверка контрагентов на добросовестность

Семь шагов, как доказать должную осмотрительность

Термин “контрагент” законодательно не закреплен. Правоприменительная практика понимает под контрагеном юридическое или физическое лицо, являющееся одной из сторон договора.

Причины проверки контрагентов на добросовестность

Принимая решение о сотрудничестве с новым контрагентом, достаточно часто руководство организации задается вопросами о надежности контрагента (выполнит ли контрагент работу после ее оплаты) и рисках, связанных с возможными вопросами со стороны налоговых органов.

Можно исходить из общего принципа добросовестности и не проводить проверок при заключении договора с новым партнером. Но разумнее и безопаснее поступить осмотрительно и позаботиться об успешности своего бизнеса.

  • Налоговое законодательствл обязывает стороны заключаемого договора проверять добросовестность контрагента по договору. К примеру, организации заключили договор оказания услуг по уборке офиса. Исполнитель направил заказчику акт приемки-передачи услуг и счет-фактуру. Налоговый орган по результатам проведения камеральной проверки может отказать в вычете НДС по следующим причинам:
  • у исполнителя нет работников в штате (значит, никто физически не мог производить уборку);

  • исполнитель не находится по юридическому адресу, не платит налоги, не сдает налоговую отчетность (следовательно, исполнитель является недобросовестным);

  • документы от исполнителя были подписаны не уполномоченным лицом (не руководителем, следовательно, они недействительны).

Следовательно, получить вычет НДС по ним не получится.

Такую проверку лучше проводить еще и потому, что на это обращают пристальное внимание и налоговые инспекторы при проведении налоговых проверок, которые тщательным образом проверяют всех контрагентов организации на наличие признаков “однодневок”. Основной аргумент — организация должна выбирать клиентов с должной осмотрительностью.

Суды считают, что организация должна выбирать таких контрагентов, связь с которыми не повлечет для нее дополнительных налоговых начислений. Если инспекторы заявляют об использовании схемы минимизации налогов, то в общем случае суды проверяют следующие обстоятельства:

  • проявил ли налогоплательщик должную осмотрительность при выборе контрагента;

  • есть ли у контрагента расходы на ведение хозяйственной деятельности;

  • носят ли платежи, проходящие через эту компанию, транзитный характер;

  • поступили ли денежные средства реальному производителю товаров (работ, услуг) либо вернулись тому, от кого ушли;

  • соответствует ли размер цены на товар, приобретенный налогоплательщиком, средним ценам, сложившимся на рынке;

  • целесообразны ли сделки с экономической точки зрения.

Налогоплательщик считается добросовестным, пока не доказано обратное.

Что же такое должная осмотрительность?

Легального (закрепленного в законодательно) определения должной осмотрительности нет. Не нашел закрепления в Налоговом кодексе РФ и принцип должной осмотрительности; нет и обязанности налогоплательщика проявлять должную осмотрительность при выборе контрагента.

Данный принцип содержится в нормах гражданского права.

Так, согласно статье 401 ГК РФ “лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств”.

Кроме того, в статьях 1, 6, 10 ГК закреплены такие принципы, как добросовестность и разумность, означающие, что хозяйствующий субъект не должен брать на себя риск заключения сделок с сомнительными организациями, в чем, по сути, проявляется должная осмотрительность.

Т.о. должная осмотрительность – это комплекс мер по сбору и анализу информации для проверки контрагента на добросовестность, принимаемых организацией при заключении договора. Этот термин используется для определения вины.

На практике это означает, что налогоплательщик не должен заключать договоры с контрагентами, которые обладают признаками “однодневок”.

Такой подход налоговых органов основан на принципах разумности и добросовестности при осуществлении предпринимательской деятельности, а это означает, что никакой здравомыслящий предприниматель не станет брать на себя риск заключения сделки с сомнительной организацией, которая может свои обязательства по договору и не выполнить. Поэтому прежде, чем вступить с контрагентом в какие-либо отношения (особенно если речь идет о крупных сделках), покупатель (заказчик) так или иначе должен проявить осмотрительность и узнать как можно больше о своем бизнес-партнере. Тех, кто такой осмотрительности не проявил, налоговые органы считают злостными “уклонистами” от уплаты налогов.

При этом традиционная позиция ФНС России состоит в том, что пострадать за неосмотрительность при выборе контрагентов должен не только тот налогоплательщик, который “закрыл глаза” на наличие признаков “фирмы – однодневки” у контрагента и вступил с ним в договорные отношения, но и тот, который не знал об этих признаках, но, осуществив ряд контрольных мероприятий, мог бы данные признаки выявить. В этом-то и состоит основная опасность предъявления налоговых претензий по мотиву неосмотрительности при выборе контрагента: налогоплательщик заключает договор с организацией, ничего не зная о ее налоговых обязательствах, а впоследствии его обвиняют в неосмотрительности и недобросовестности.

Но должны ли фирмы проверять добросовестность своих контрагентов и кто застрахует их от недобросовестности последних?

Анализ судебной практики показывает, что на налогоплательщиков, претендующих на возмещение НДС, без достаточных правовых оснований возложена ответственность за поведение проблемных налогоплательщиков-поставщиков.

Само по себе нарушение налогового законодательства контрагентом не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Но факт получения необоснованной налоговой выгоды может быть признан, если налоговики докажут, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, позиция налоговиков сводится к тому, что осмотрительность при выборе контрагента надо подтвердить. Но какого-либо универсального способа разрешить такую задчу нет.

24.07.2015 ФНС России выпустило очередное Письмо № ЕД-4-2/13005@, в котором указала, на что налогоплательщику следует обратить внимание при выборе контрагента, а также рекомендовала:

  • изучить документы, которые подтверждают полномочия представителя контрагента;

  • оценить возможность реального выполнения условий договора с учетом времени, необходимого для доставки или производства товара, выполнения работ или оказания услуг;

  • при оценке налоговых рисков исследовать такие признаки недобросовестности контрагента, как:

    • отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента (его представителя) и копий документа, удостоверяющего его личность;

    • отсутствие информации о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей;

    • отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ;

    • отсутствие очевидных свидетельств возможности выполнения контрагентом условий договора.

При этом указано, что:

  • обязанность по доказательству получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды возложена на налоговые органы;

  • каждое обстоятельство получения необоснованной налоговой выгоды носит индивидуальный характер и должно быть подтверждено в ходе налоговой проверки соответствующими доказательствами;

  • налоговым органам необходимо доказать, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений их взаимозависимости или аффилированности;

  • факт нарушения контрагентом налогоплательщика налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Алгоритм проверки добросовестности контрагента

Алгоритм проверки добросовестности контрагента можно разделить на следующие этапы:

Заключая новые договоры, на первоначальном этапе необходимо максимально обезопасить организацию для того, чтобы “в случае чего” иметь возможность доказать “достаточную осмотрительность” при выборе контрагента.

Процесс этот довольно трудоемкий и занимает много времени и сил, но игра стоит свеч. Пренебрежение хотя бы минимальной проверкой может обернуться претензиями налоговых органов и, как следствие, разбирательствами в суде.

А на это уйдет гораздо больше времени, сил и средств, чем на проверку на первоначальном этапе.

С 01.09.2021 организациям проще проявлять должную осмотрительность, поскольку с этой даты ФНС разместил на своем сайте открытые сведения о налогоплательщиках.

Источник: https://yuridicheskaya-konsultaciya.ru/proverki/proverka_kontragenta_na_dobrosovestnost.html

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.