+7(499)-938-42-58 Москва
+7(800)-333-37-98 Горячая линия

Налоговые риски при структурировании сделок с имуществом путем приобретения компаний

Содержание

Налоговые последствия структурирования бизнеса

Налоговые риски при структурировании сделок с имуществом путем приобретения компаний

В современных условиях особенно актуальной становится задача грамотного структурирования бизнеса. От ее решения зависит не только эффективность деятельности компании, но и наличие правовых и налоговых рисков. Именно поэтому при выборе варианта построения холдинга следует учесть все важные нюансы.

Используйте пошаговые руководства:

Многие компании декларируют, что заботятся о неразглашении информации, которая является их коммерческой тайной. Однако на практике они подчас забывают разработать необходимые документы либо ознакомить с ними персонал. В подобных ситуациях, даже поймав за руку нечистоплотного сотрудника, работодатель не сможет возместить понесенные убытки, а во многих случаях и уволить проштрафившегося.

Формирование холдинга подразумевает определение его юридической структуры (правовой формы структурных единиц и их взаимосвязей), а также финансовых и договорных отношений между ее элементами.

Любая юридическая структура может быть представлена в виде нескольких юридических лиц с выделением корпоративного центра либо в виде одного юридического лица, структурные подразделения которого являются филиалами. Также возможен смешанный вариант ор ганизации бизнеса.

Сравним два варианта – наличие филиалов и дочерних компаний – с точки зрения организации финансирования деятельности, консолидации прибыли, налогового администрирования, ценовых рисков и последствий налоговых правонарушений. Но для начала остановимся на правовых и налоговых аспектах управления компаниями холдинга.

Вопросы управления

Основой успешного бизнеса является грамотная организация и дальнейший контроль деятельности бизнес-единиц. Наиболее распространенным вариантом структурирования бизнеса является выделение управляющей компании.

Это единоличный исполнительный орган, который оказывает производственным единицам управленческие услуги.

Подобная система может вызвать ряд вопросов у налоговой инспекции: подтверждение экономической необходимости оказываемых услуг, обоснование их стоимости и документальное подтверждение оказания услуг1.

Особое внимание следует уделить оформлению подобных отношений. Перед многими налогоплательщиками стоит вопрос, каким образом закрепить правоотношения сторон: с помощью договора на передачу функций единоличного исполнительного органа (ЕИО) или договора на оказание консультационных (управленческих) услуг.

Отметим, что договоры на оказание услуг вызывают большее количество претензий со стороны налоговых органов. Основная проблема связана с экономическим обоснованием расходов на приобретение консультационных (управленческих) услуг.

При этом наиболее проблемными вопросами являются наличие у «дочек» собственных подразделений со схожими функциями, взаимосвязь затрат на приобретение услуг с деятельностью самих заказчиков, а также отсутствие четких методик определения вознаграждения за услуги.

По мнению авторов, при выборе того или иного договора главное, чтобы его форма соответствовала реальному содержанию хозяйственных операций.
Личный опыт
Евгений Мищук, финансовый директор ООО «Управляющая компания «ПЕНОПЛЭКС Холдинг» (Санкт-Петербург)Наш холдинг построен по принципу жесткой централизации: есть управляющая компания и компании спецназначения. Первая осуществляет координацию всех действий и обеспечивает принятие стратегических решений, вторые стопроцентно контролируются управляющей компанией (через механизм единого владения и процедуру передачи полномочий генерального директора) и занимаются определенными направлениями деятельности. Например, в структуре группы есть «дочка», которая осуществляет финансирование всего холдинга, в частности, выдает компаниям группы займы на рыночных условиях. В итоге все финансовые потоки сконцентрированы в отдельной компании. В свою очередь, управляющая компания выполняет несколько функций. Во-первых, со всеми предприятиями холдинга у нее заключен договор на передачу полномочий исполнительного органа: функции генерального директора во всех «дочках» выполняет управляющая компания, весь управленческий персонал дочерних организаций работает по доверенности от управляющей компании. Тем самым обеспечивается управленческий контроль на уровне собственника. Во-вторых, в управляющей компании мы централизовали ряд функций, которые, на наш взгляд, нецелесообразно распылять по регионам: бухгалтерская, юридическая, казначейство, PR и реклама, безопасность и т.д. Эти службы оказывают «дочкам» соответствующие услуги. Так, все бухгалтеры находятся в штате управляющей компании, которая оказывает «дочкам» услуги на основании договоров аутсорсинга: физически люди находятся в регионах и ведут бухучет на местах, но при этом являются сотрудниками управляющей компании.

Конечно, договоры на оказание услуг привлекают внимание налоговых органов. Однако при условии фактического оказания услуг, наличия подтверждающих документов доказать экономическую целесообразность подобных договоров возможно. При этом в штатном расписании компаний, оплачивающих услуги, не должно быть соответствующих специалистов.

Подобные договоры нередко используются с целью изъятия части прибыли у производственных единиц группы.

В связи с этим необходимо учитывать, в какой юрисдикции подлежит налогообложению прибыль за оказанные услуги: если налог уплачивается за пределами России, то налоговые органы могут прийти к выводу, что подобная структура была создана с целью уменьшения налогооблагаемой прибыли в России, и предъявить налогоплательщику дополнительные претензии.

Примером может служить ситуация, когда услуги оказывает иностранная компания, которая не имеет представительства в России. Прибыль, полученная от оказания таких услуг, не признается объектом налогообложения в России (статьи 247, 309 НК РФ), а может облагаться налогом в юрисдикции с более льготными условиями.

Возникшие у какой-либо «дочки» убытки не уменьшат прибыль других дочерних бизнес-единиц или компании – корпоративного центра

Финансирование деятельности

Привлечение дополнительных средств – важный элемент функционирования и развития любой компании. И юридическая структура бизнеса может повлиять на возможность использования того или иного способа финансирования, каждый из которых имеет свои особенности налогообложения.

Филиалы. Финансирование филиалов не вызывает особых проблем, поскольку передача имущества между субъектами не сопровождается передачей соответствующих прав. Собственником активов остается головная компания.

Вместе с тем налоговые органы все же находят поводы для доначислений. Так, инспекция начислила НДС на суммы финансовой помощи, полученной филиалом от головного предприятия на приобретение товаров. Налогоплательщик обратился в суд и сумел отстоять свои интересы.

Судьи расценили перечисленные средства как целевое финансирование филиала, ведь движение средств происходило в пределах одной организации (от головной компании структурному подразделению).

Решение инспекции о доначислении налога было признано недействительным (постановление ФАС Уральского округа от 12.02.07 № Ф09-11778/06-С2).

«Дочки». При наличии нескольких юридических лиц возможности финансирования в рамках группы достаточно широки: предоставление займов, грантов, увеличение уставного капитала. Каждая из форм предоставления финансовой поддержки влечет свои налоговые последствия2.

Так, при предоставлении займа материнской компанией размер выплачиваемых процентов, которые дочерняя организация учитывает при налогообложении прибыли, может быть ограничен3 (ст. 269 НК РФ).

Если величина процентов будет выше предельного уровня, то сумма превышения может быть квалифицирована как выплата в пользу материнской компании дивидендов, которые подлежат налогообложению по ставке 9% (п.

3 ст. 284 НК РФ).

Вопросы возникают и при безвозмездном финансировании «дочек». Ярким примером является судебное разбирательство с участием одной из дочерних структур ОАО «Транснефть».

Налоговый орган указал на недопустимость включения в себестоимость продукции стоимости материалов и амортизационных отчислений в отношении имущества, которое приобретено за счет средств, безвозмездно полученных от материнской компании.

В данном разбирательстве судьи приняли сторону налого плательщика (постановление Президиума ВАС РФ от 24.07.07 № 2304/07).

Источник: https://fd.ru/articles/34929-nalogovye-posledstviya-strukturirovaniya-biznesa

Оценка рисков при заключении сделок по приобретению предприятия

Налоговые риски при структурировании сделок с имуществом путем приобретения компаний

Для предпринимателя, делающего первые шаги в бизнесе (желающего расширить уже сложившийся) и обладающего достаточным размером средств для открытия своего дела (нового предприятия), существует несколько вариантов возможных действий:

  • Наиболее простой – это регистрация своей компании, формирование ее уставного капитала, а также приобретение необходимых активов, подбор персонала и начало предпринимательской деятельности в выбранной сфере;
  • Быстрый и упрощенный, но и более дорогой – это приобретение уже готовой фирмы с нулевыми оборотами, говоря проще, компании, у которой имеется только название, учредительные документы и минимальный уставный капитал. При необходимости продавец поможет с членством в СРО и даже с открытием некоторых видов лицензий. Однако подбор персонала и начало самого дела полностью возлагаются на предпринимателя;
  • Наиболее рискованный, но и в тоже время потенциально самый эффективный – это приобретение уже работающей фирмы. С имеющимися основными фондами, персоналом, клиентской базой, налаженным процессом производства или ведения бизнеса.

Инвестирование своих средств в покупку работающей фирмы несет в себе целый ряд рисков, учет и анализ которых необходим задолго до самой покупки.

Ошибки, связанные с неверной оценкой финансового состояния приобретаемой компании, покупка «кота в мешке» – это весьма распространенные ситуации, характерные не только для начинающих предпринимателей, но даже для опытных бизнесменов.

О том, как максимально уберечь себя от них, приобрести действительно перспективную компанию, расскажет предлагаемая статья. Надеемся, что предлагаемая схема оценки рисков поможет сделать вам правильный выбор!

Какие риски таит в себе приобретение действующей компании

Поскольку деятельность работающей компании сложна и многоаспектна (даже если речь идет о субъекте малого или среднего бизнеса), то и рисков, связанных с ее приобретением, также вполне достаточно. Для удобства их принято подразделять на несколько групп:

  • Операционные (производственные) – риски, связанные с неэффективностью организации менеджмента фирмы, низкой квалификацией персонала, отсталостью технологических процессов или методов ведения бизнеса, значительным износом основных средств и т.д.;
  • Правовые – законность и юридическая чистота процедур управления и сопровождения бизнеса (регистрации, получения лицензий, принятие решений, ведение необходимой документации, заключения сделок, оформления прав на средства производства и т.д.);
  • Финансовые – эффективность деятельности и достоверность отчетности фирмы, своевременность и полнота внесения налоговых платежей, наличие задолженностей по кредитам, вероятность инвестиционных потерь ввиду необъективной оценки стоимости основных фондов, наличие или перспектива дефицита оборотных средств, риск проблем с валютными операциями и т.д.;
  • Маркетинговые риски – значительный комплекс вопросов, касающихся качества и показателей спроса на продукцию (услуги компании), репутация фирмы, история деятельности, потребностей и перспектив рынка, уровень конкуренции и т.д.

Отметим, что речь идет в основном о небольших и средних компаниях, форма организации которых – «ООО».

При приобретении крупных компаний, которые чаще всего являются акционерными обществами, перед предпринимателями возникает множество исключительно корпоративных рисков (эффективность действий совета директоров и прочих органов управления компании, юридической чистоты сделок с ценными бумагами, акциями, наличия дочерних фирм, филиалов и масса других вопросов, для изучения которых требуется целый отдел профессиональных аналитиков). Поэтому эти вопросы оставим исключительно узким специалистам.

Первоочередные вопросы при приобретении бизнеса

Самый первый и наиболее важный вопрос при покупке компании – это ее нужность и наличие спроса на производимые товары или оказываемые услуги. Не секрет, что многие фирмы даже при идеальном менеджменте и квалифицированном персонале сходят с дистанции именно по этой причине.

Для убедительности приведем несколько вполне житейских примеров

Небольшой магазин показывал неплохие финансовые результаты. Однако рядом построили крупный супермаркет, ассортимент товаров в котором шире на порядок, а цены ниже. В итоге малый бизнес стал убыточным.

Небольшая фирма была ориентирована на оказание услуг, которые требовались населению для оформления прав на земельные участки. Клиентов было много, бизнес был успешным. Однако была проведена государственная реформа, в результате которой данная услуга оказалась не нужна. Как итог ‑ фирма стала убыточной.

Пример из сферы производства. Небольшой цех специализировался на производстве упаковочной тары для работающего рядом завода. Завод обанкротился – бизнес оказался не нужным.

Если же продукция (услуги) компании востребованы, то возникает вопрос, а зачем тогда продавать прибыльную фирму?

Поэтому второй момент – это скрупулезная проверка финансовой стороны деятельности. Возможно, причины продажи таятся именно там. Наиболее часто встречающаяся проблема – это недостаток собственных средств.

Грамотные предприниматели отлично знают, что имеющихся на счетах фирмы средств, а также запасов (то есть готовых, но еще не проданных товаров) должно быть достаточно для удовлетворения текущих нужд предприятия, погашения краткосрочной задолженности и т.д.

Если расходы больше доходов, то предприятие вынуждено брать кредиты, а, значит, закладывать имущество, принимать на себя часто разорительные обязательства, экономить на оплате труда персонала, нарушать условия заключенных контрактов, «кидать» своих клиентов и т.д.

Подобные мероприятия, может быть, и позволяют выжить сейчас, но в будущем ставят под вопрос существование всего бизнеса. Приведем яркий пример из жизни.

Производственная фирма в небольшом городе в период кризиса была вынуждена экономить на своих работниках.

Как итог ‑ квалифицированные специалисты вынуждены были перебраться в другой город, поскольку аналогичной работы для них дома не нашлось. В итоге через год предприятие оказалось без персонала.

Проверка финансовой документации явных перегибов в деятельности фирмы не показала. На первый взгляд долгов нет, имеется прибыль, уровень рентабельности не хуже среднеотраслевого, собственных средств хватает.

Тогда вполне правомерны вопросы, а все ли показали? Нет ли каких скрытых обязательств или второго уровня серой бухгалтерии? Проверить данные факты иногда нереально.

Поэтому практические рекомендации, как поступать в таких ситуациях, изложены в предлагаемой ниже инструкции по приобретению бизнеса.

Четвертый момент, который обязательно следует изучить – это взаимоотношение приобретаемой фирмы с контрагентами и государственными органами. Это, прежде всего, наличие финансовых и прочих претензий к фирме, иски, рассматриваемые в судах, где, так или иначе, фигурирует компания.

Да и юридическая оценка заключенных сделок – жизненно необходима. Проиллюстрируем это на примере. Торговое предприятие заключило договор на поставку погрузчика с дилером одного из заводов, где и собирают такие погрузчики. Был уплачен аванс миллион рублей, срок поставки погрузчика – 10 месяцев. На бумаге все выглядит отлично.

Однако уже через 2 месяца после заключения сделки выяснилось, что директор фирмы-дилера скрылся, в отношении самой фирмы заведено дело о банкротстве, а базовый завод уже несколько лет как перепрофилировали на выпуск другой техники.

Имея такую информацию, необходимо понимать, что заказчик, скорее всего, останется и без погрузчика, и без аванса. Следовательно, и стоимость фирмы должна быть уменьшена.

Но ее владелец решил повременить с претензиями, понимая их бесперспективность, и быстрее продать внешне вполне успешную фирму по завышенной цене.

И хорошо, если такая сделка только одна. А если их несколько, и владелец фирмы в доле со своими контрагентами, то, что в итоге купит начинающий предприниматель?

Методика проведения оценки рисков при приобретении компании

Несмотря на всю сложность при оценке предпринимательского риска приобретения бизнеса практика выработала довольно эффективную пошаговую схему ее проведения. Данная схема – это своеобразный план действий, который станет хорошим подспорьем начинающему предпринимателю. Состоит она из следующих этапов:

  1. Изучение спроса на рынке на производимые интересующей компанией товары (оказываемые услуги).
  2. Исследование рынка на предмет наличия конкурентов, как действующих, так и потенциальных.
  3. Изучения финансовой деятельности компании:
  • Проверка полноты расчета по налогам и другим обязательным платежам (взносы в ПФ, ФСС и т.д.);
  • Сопоставление объема кредиторской задолженности с имеющимися финансами и запасами (нереализованной продукцией);
  • Проверка расчетов за приобретенные товары (услуги), наличия задолженностей по заработной плате, за коммунальные услуги и т.д.;
  • Изучения кредитной истории фирмы;
  • Исследование вопроса в части прибыльности (рентабельности). Чаще всего компании продаются с плохими показателями, поэтому необходимо понимать (изучить) причину их наличия, а также иметь адекватный план исправления ситуации.
  1. Изучение операционной деятельности компании:
  • Инвентаризация имеющихся зданий, транспорта, оборудования и прочих основных фондов, в том числе на предмет наличия обременений, при необходимости проведение независимой оценки стоимости и технического состояния, степени износа и т.д.;
  • Изучение производственных процессов (оборудования), их современности и эффективности;
  • Исследование степени квалификации персонала, его наличия и достаточности (возможности найма дополнительных сотрудников).
  1. Правовая проверка деятельности приобретаемой фирмы:
  • Изучение вопросов с учредительными документами, наличием необходимых лицензий или разрешений, членства в СРО, если необходимо и т.д.;
  • Проверка правоустанавливающих документов на основные фонды предприятия;
  • Ревизия всех договоров и соглашений с поставщиками и клиентами;
  • Ревизия претензий к компании, в том числе исследование вопроса участия в судебных разбирательствах;
  • Ревизия кадровой и управленческой документации.

Многолетняя практика работы аналитических фирм, специализирующихся на оценках рисков, показывает, что использование данной схемы позволяет получить всестороннюю информацию о приобретаемой компании. Разумеется, не стоит забывать, что данная схема должна применяться индивидуально, соответственно, порядок проведения исследовательских мероприятий и их глубина зависят от конкретной ситуации.

Например, если у предприятия большой объем заключенных сделок, речь идет о крупных суммах, то нелишне будет также навести справки о тех компаниях, которые фигурируют в документах, их надежности и чистоплотности, а также долговременности сотрудничества с приобретаемой фирмой.

Риски при приобретении франшизы

На сегодняшний день по франшизам в России работает несколько десятков тысяч компаний. И с каждым годом их становится все больше.

Преимущества франшизы очевидны – предприятие начинает или продолжает действовать от своего имени, однако у него появляется возможность пользоваться товарными знаками известного бренда, использовать некоторые технологии, ноу-хау, а также в некоторых случаях и модель ведения бизнеса.

Разумеется, что все это не бесплатно. Да и договор с базовой компанией может требовать приобретения у нее оборудования, сырья и материалов, возлагать обязанности по реализации части ее собственной продукции, накладывать иные обязательства или ограничения.

Оценка рисков приобретения франшизы производится совершенно по иной методике, опираясь, прежде всего, на перспективы деятельности в конкретном месте с учетом требований основной компании.

К примеру, точное выполнение всех требований к производственному процессу, приобретение указанного основной компанией сырья и материалов часто приводят к неконкурентоспособности франчайзи по сравнению с местными производителями с более скромными названиями или не столь разрекламированной продукцией. А если потребители продукции не отличаются толщиной кошелька, то выбор, скорее всего, будет сделан в пользу более доступной продукции (услуг).

Второй момент, подлежащий оценке – это степень выгодности исполнения взятых на себя франчайзи обязательств. К примеру, требования основной компании к рекламе продукции (услуг), обязательной продаже некоторых навязываемых товаров могут перекрыть все преимущества от использования ее торговой марки или модели бизнеса.

Приобретая франшизу, также нелишне изучить опыт ведения бизнеса другими франчайзи, которые могут находиться в соседних регионах, так как предлагаемые во франшизе условия, как правило, типовые.

Работа по франшизе – это чаще всего освоение нового направления, поэтому оценка рисков должна быть произведена на перспективу, что исключительно трудно в меняющихся российских реалиях. А потому к данной процедуре стоит относиться очень внимательно и ответственно.

Накопленный опыт работы нашей компании в предпринимательской среде России и коллег из стран СНГ убедительно показывает, что поспешное и необдуманное приобретение готового бизнеса или франшизы – рискованный, а порой и вовсе ошибочный шаг. А просчитать и предусмотреть все риски молодому или начинающему бизнесмену не под силу, что так же вполне очевидно.

Поэтому проблема с оценкой приобретаемого бизнеса может решаться двумя путями:

  • Набиванием шишек и весьма вероятной потерей своего капитала при самостоятельном приобретении работающей компании;
  • Обращением за практической помощью к опытным специалистам, которые за небольшое вознаграждение не только предложат эффективную методику оценки рисков, но и выполнят все практические мероприятия.

Если у вас возникают сомнения по поводу чистоты сделки, есть опасения, что ваш партнер неискренен – не рискуйте, обращайтесь к нам, и мы поможем определить степень выгодности и безопасности проводимой вами финансовой операции!

Цены на услуги юристов и адвокатов зависят от задач.

Звоните прямо сейчас! Поможем!

+7 (861) 212-54-74, +7 (988) 241-05-75

Источник: https://www.e-romanova.com/otsenka-riskov-pri-zaklyuchenii-sdelok-po-priobreteniyu-predpriyatiya/

Структурирование сделки

Налоговые риски при структурировании сделок с имуществом путем приобретения компаний

  • Статья № 3
  • На начало (Статья № 1)
  • В этой статье мы постараемся осветить способы структурирования сделок и факторы, влияющие на выбор того или иного способа.
  • Разберемся с тем, в каких документах могут содержаться условия инвестиционной сделки, и какие условия обычно включаются в сделку.

1.

Совершение сделок в российской юрисдикции – когда инвестор заходит в уставной капитал российской компании.

2. Совершение сделок в иностранной юрисдикции – когда инвесторы приобретают долю в иностранной компании. Которая, в свою очередь, владеет 100% долей в уставном капитале российского дочернего общества.

При принятии решения относительно того, в какой юрисдикции структурировать сделку, принимаются во внимание такие факторы как:

– налоговые последствия – использование компаний в низконалоговых юрисдикциях позволяет выстроить эффективную налоговую структуру бизнеса.

– правовая система – в российском праве отсутствует или не развиты в достаточной степени институты известных зарубежных правопорядков, и востребованные при совершении венчурных сделок.

– судебная система – российское право не позволяет передавать ряд корпоративных споров на рассмотрение третейским судам, в том числе иностранным.

– издержки на сопровождение сделки – расходы на совершение сделки в иностранной юрисдикции выше в сравнении с российской сделкой.

Условия инвестиционной сделки могут быть разбросаны по различным документам

В том числе в:

– уставе компании

– акционерном соглашении (по-другому, корпоративном договоре)

– договоре размещения акций

– ином договоре, направленном на приобретение долей или акций компании.

Основные условия инвестиционной сделки включают в себя:

1. Гарантии основателей (warranties and indemnities)

2. Вопросы корпоративного управления

3. Преимущественные права

4. Опционы

Остановимся более подробно на каждом типе условий.

Под гарантией понимается заявление основателя о достоверности определенного факта, имеющего отношение к объекту инвестирования. Например, основатель гарантирует, что у компании нет задолженности по уплате налогов, или что компании принадлежат права на ключевые активы, необходимые для ведения предпринимательской деятельности. Такие как сайт, программы для ЭВМ, доменное имя.

Значение гарантий состоит в том, чтобы перенести от инвестора к основателю риск переоценки объекта инвестирования, который возникает в случаях, когда объект инвестирования содержит какие-либо дефекты.

Так, если гарантии окажутся недостоверны, а значит, в объекте инвестирования содержится какой-либо дефект (например, наличие у компании недоимки по налогам), инвестор будет в праве взыскать с основателя убытки, вызванные нарушением гарантии.

Убытки будут определяться как разница между ценой объекта инвестирования, предусмотренной сделкой, и фактической ценой объекта инвестирования с учетом выявленного дефекта.

Например: инвестор купил инвестиционную долю в проекте за 1 миллион рублей.

С учетом выявленной в компании недоимки по налогам в размере 500 000 рублей, доля предполагаемой к приобретению инвестором стала, очевидно, стоить меньше, чем инвестор заплатил за нее.

Для того, чтобы компенсировать свои потери, инвестор обращается в суд с требованием к основателю, который дал налоговую гарантию, выплатить разницу между тем, что заплатил инвестор за долю и реальной стоимостью доли с учетом выявленной налоговой недоимки.

При этом, инвестору достаточно сложно доказать наличие и размер указанной разницы.

Другими словами, если у компании обнаружилась недоимка, это еще не значит, что цена доли инвестора уменьшилась пропорционально размеру недоимки. Поскольку реальная стоимость доли складывается из массы различных факторов. Поэтому инвестор прибегает к такому механизму как Indemnity.

Indemnity – обязательство основателя возместить заранее определенную сумму финансовых потерь, которые возникнут или могут возникнуть в результате нарушения определенной гарантии или в случае наступления определенного обстоятельства. Основным достоинством индемнити является отсутствие необходимости инвестору доказывать размер причиненных убытков.

Рассмотрим положение об индемнити на примере налоговой гарантии:

В случае, если заверение основателя об отсутствии задолженности по оплате налогов окажется в дальнейшем ложным, инвестор будет вправе взыскать с основателя всю сумму фактической налоговой задолженности, без необходимости доказывания каких-либо убытков со своей стороны. Т.е. если у компании обнаружится недоимка в размере 500 000 рублей, указанная сумма может быть в полном объеме взыскана с основателей.

Индемнити могут даваться не только в отношении гарантий, но и когда наличие определенного дефекта уже выявлено по результатам проведения дью дилидженс. В указанном случае инвесторы посредством индемнити страхуются от возможных финансовых потерь, которые могут как возникнуть, так и не возникнуть в будущем.

Применительно к Indemnity мы можем дать следующие рекомендации:

1. Индемнити не следует давать в отношении всего подряд, а только в отношении наиболее существенных рисков, такие как налоги и ключевые активы проекта.

2. Следует установить предел возможной ответственности основателя. Как минимум, ограничить ее суммой полученных инвестиций. Чтобы не получилось такой ситуации, когда инвестор фактически обогащается за счет выплаты основателями индемнити.

3. Необходимо установить не только верхний, но и нижний предел, чтобы обезопасить себя от многочисленных требований инвестора.

4. Следует установить срок, по истечении которого индемнити теряет силу.

Что касается вопросов корпоративного управления, как правило, в инвестиционную сделку включаются:

1. Положения о составе органов управления и порядке их формирования.

2. Перечень вопросов, входящих в компетенцию органов управления, для решения которых необходимо согласие инвестора.

На уровне иностранных холдинговых компаний обычно функционируют:

– общее собрание акционеров

– совет директоров

При этом, совет директоров как правило формируется из представителей каждой из сторон инвестиционной сделки. Основатель назначает своего директора, а инвестор – своего.

Для российских компаний состав органов управления ограничивается минимальным набором:

– общее собрание акционеров или участников общества

– генерального директора

– в случае создания иностранной холдинговой структуры, в российском дочернем обществе, может создаваться совет директоров.

Связано это с необходимостью оперативно принимать ряд решений на уровне российских компаний, поскольку в начале потребуется принимать решение компетентным органом иностранной холдинговой компанией, которое в дальнейшем ретранслируется в решение единственного участника – российского юридического лица.

Таким образом, наличие совета директоров на уровне российского дочернего общества, позволяет обойтись без удвоения решений и значительно упрощает механизм управления.

В российский совет директоров также обычно входят представители как инвестора, так и основателя.

Решение по вопросам повестки дня совета директоров или общего собрания участников компании обычно принимается простым или квалифицированных . В то же время, в целях обеспечения контроля, инвестор оставляет за собой право блокировать решения по ряду вопросов.

Как правило, это наиболее ключевые вопросы деятельности компании:

– операции с уставным капиталом (увеличение или уменьшение)

– назначение органов управления

– одобрение существенных сделок

– утверждение бюджета.

Общее собрание участников или совет директоров компании не сможет принять решения по вопросам, входящим в Reserved matters без согласия инвестора или директора, назначаемого инвестором даже в случаях, когда имеется кворум для принятия такого решения.

Читать далее  Статья №4 Положение о преимущественных правах

Источник: http://bizness-obzor.ru/investicii/strukturirovanie-sdelki.html

Оценка рисков в сделках с недвижимостью

Налоговые риски при структурировании сделок с имуществом путем приобретения компаний

Юлия Хачатурян, генеральный директор компании  NIKA, RISK PLAN

«Жилищное право» № 1, 2011 г.

Ни в одной, ни даже в цикле статей невозможно рассказать обо всех рисках, которые могут ожидать вас при реализации того или иного проекта в области недвижимости.

Во-первых, существует огромное множество видов сделок, связанных с недвижимостью: купля-продажа, долевое участие, соинвестирование, аренда, наем, дарение, рента, мена, посреднические сделки и т.д. Иногда фактически одна сделка оформляется при помощи нескольких (для оптимизации налогообложения).

Во-вторых, риски, связанные с ними, многочисленны: гражданско-правовые, налоговые, риски, связанные с деятельностью Финмониторинга, ФАС, уголовно-правовые и т.д.

Ну и, наконец, анализ рисков каждой конкретной сделки, связанной с недвижимостью, — это индивидуальная работа, поскольку за «непрозрачным» элементом схемы или неясным пунктом договора может прятаться айсберг специфических проблем.

В связи со сказанным автор данной статьи ставит своей целью рассказать об общем алгоритме оценки сделок с недвижимым имуществом.

Комплексность и реальность оценки рисков  в сделках с недвижимостью

Исходя из практики, можно сказать, что плохой юрист не увидит в сделке, связанной с недвижимостью, рисков вообще, хороший — только гражданско-правовые, очень хороший — все риски в комплексе и только отличный оценит вероятность их наступления. Поясню сказанное.

Комплексность оценки рисков в сделках с недвижимостью

Во-первых, любой договор или сделку, связанную с недвижимостью, необходимо анализировать с точки зрения возникновения всех рисков (гражданско-правовых, налоговых, рисков, связанных с деятельностью Финмониторинга, ФАС, уголовно-правовых и пр.

), а не только с гражданско-правовой точки зрения (нет ли возможности у делового партнера вас обмануть или оспорить сделку). Более того, отдельные виды рисков могут быть связаны между собой.

И, не заметив один из них, вы можете автоматически проигнорировать другие.

Пример 1. В одно агентство недвижимости, находящееся в Москве, поступил следующий заказ от клиента: помочь реализовать квартиры в домах, которые были построены в Краснодаре. Продажами заниматься должны конкретные люди (брокеры), т.к. предполагается длительная реализация проекта. А значит, было бы логично, если бы они жили в этом городе.

То есть агентству недвижимости в Москве необходимо было найти в Краснодаре агентов по продаже недвижимости и заключить с ними либо трудовой, либо гражданско-правовой договор.

Сразу же возникает ряд вопросов: если договор будет носить характер трудового, как его заключать? Если люди будут работать в Краснодаре, то принимать их следует либо в отдельное юридическое лицо, либо в территориально обособленное подразделение (например, филиал) уже имеющегося агентства недвижимости. А ни того, ни другого в момент заказа проекта у агентства недвижимости не было.

Если принимать людей по гражданско-правовому договору, не будет ли каких-нибудь рисков? Люди, которые отвечали за разработку проекта, категорически не хотели заниматься даже постановкой на учет обособки, не говоря уже о регистрации филиала.

Поэтому в конечном итоге было придумано несколько вариантов оформления брокеров на работу: заключение со всеми работниками гражданско-правового договора; заключение со всеми работниками гражданско-правового договора при том, что все они регистрировались как индивидуальные предприниматели; заключение с одним из работников, который регистрировался как индивидуальный предприниматель, гражданско-правового договора и прием на работу всех остальных сотрудников по трудовому договору к нему; оформление работников в головной офис и отправка их в Краснодар в командировку; оформление работников как надомников; принятие работников на работу в агентство по подбору персонала, находящееся в Краснодаре, и заключение с агентством недвижимости гражданско-правового договора о лизинге персонала; схема с простым товариществом. На некоторых рисках, которые мне пришлось описывать в заключении к каждому из предложенных вариантов, мы подробнее остановимся чуть ниже. Однако в целом практически за всеми предложенными схемами обхода открытия филиала виделся общий весомый риск. Дело в том, что в соответствии со ст. 11 НК РФ обособленное подразделение организации — любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Проще говоря, если вы фактически приняли на работу людей в другом городе и они трудятся в здании, которое находится в вашем фактическом владении более месяца, вы имеете обособленное структурное подразделение вне зависимости от того, что вы «забыли» его поставить на учет. В соответствии с налоговым законодательством по обособленному структурному подразделению должна сдаваться отдельная отчетность, которую, естественно, никто сдавать не собирался — каждая схема реализации проекта строилась на том, что обособленного подразделения как бы нет. Соответственно в целом такие действия носили название «противодействие налоговому контролю» и подпадали под санкции сразу нескольких статей главы 16 НК РФ. Так как де-факто под гражданско-правовыми отношениями фактически в большинстве схем скрывались трудовые, нарушался ТК РФ, что могло в соответствии с КоАП РФ повлечь дисквалификацию руководителя организации. Более того, с агентством недвижимости третьим лицом был заключен лицензионный договор, в котором было указано, что один из товарных знаков предоставляется ему с условием того, что это агентство недвижимости не будет совершать налоговые правонарушения. В противном случае товарный знак отбирался, а агентство выплачивало правообладателю огромные штрафы. Таким образом, одна причина фактически порождала наличие и трудовых, и административных, и налоговых, и гражданско-правовых рисков. Данный пример наглядно иллюстрирует, что отдельные виды правовых рисков могут быть тесно связаны между собой и возникновение одних автоматически повлечет за собой возникновение других.

Прим. автора статьи: Описанный в статье пример был в моей реальной практике. Тогда, для того, чтобы реализовать проект я предложила заключить договор простого товарищества между агентством недвижимости и агентством по подбору персонала, которое занималось поиском людей под реализацию данного проекта и готово было принять их на работу и в свою компанию.

Далее в рамках договора простого товарищества эти люди бы искали персонал, агенство недвижимости же вносило иной, посильный вклад в простое товарищество. Так как имущества в собственности и персонала у самого агентства недвижимости не было — налоговые риски были минимальны. Это решение многим понравилось.

Однако впоследствии руководство компании вообще решило отказаться от реализации проекта.

Реальность оценки рисков в сделках с недвижимостью

Итак, допустим, что все риски (гражданско-правовые, налоговые, уголовно-правовые и пр.) выявлены. Если это так, то перед нами действительно более чем хорошее юридическое заключение. Но одно дело сказать обо всех возможных рисках, другое — оценить их вероятность.

Пример 2. Возьмем, например, ту же самую вексельную схему продажи квартир.

Помимо гражданско-правовых рисков, продавец гипотетически рискует быть привлеченным к налоговой ответственности, а если он вдруг решит продать квартиру в строящемся доме во второй раз, а первому покупателю-вексельнику отдаст деньги, — привлеченным к уголовно-правовой ответственности за мошенничество.

Однако если конкретные примеры привлечения к налоговой ответственности за использование вексельной схемы привести можно, то к уголовно-правовой — достаточно трудно.

Единственное громкое дело, касающееся жилья и привлечения к ответственности по статье 159 УК РФ, связано с «Социальной инициативой», которая одновременно ничего не строила и не возвращала деньги.

То есть одни риски могут быть действительно реально велики, а другие формально могут присутствовать, но на практике вероятность того, что лицо действительно будет привлечено к ответственности, будет не столь велика. Конечно, если, например, юрист на практике работает с органами правопорядка, он знает, какие статьи в УК РФ работающие, а по каким очень сложно возбудить уголовное дело и тем более довести его до суда. Но если такого опыта нет, по уголовным делам можно смотреть соответствующую статистику, по налоговым — арбитражную практику и т.д., для того чтобы понимать, какие риски реальные, а какие гипотетические.

Методика оценки рисков в сделках с недвижимостью

Теперь поговорим о конкретных видах рисков, которые возможны в сделке, связанной с недвижимостью.

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ РИСКИ В СДЕЛКАХ С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

Гражданско-правовые риски — это риск признания договора незаключенным, риск признания сделки недействительной, иные риски. Риск признания договора незаключенным Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В зависимости от того, о какой конкретно сделке с недвижимостью идет речь, будут определяться существенные условия соответствующего договора. Например, в договоре купли-продажи недвижимости это объект продажи и цена. Найти существенные условия, которые являются таковыми в силу закона, в большинстве случаев и для неюриста не составит труда.

Достаточно открыть Гражданский кодекс или иной закон, которым регламентирован порядок заключения данного договора (например, если речь идет о договоре долевого участия в строительстве, это Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ), и внимательно прочитать статьи, посвященные тому или иному виду договора.

Если в статьях относительно того или иного условия будет написано «в договоре должно указываться», «в договоре указывается», «на условиях, предусмотренных договором» и т.д., соответствующие условия и будут существенными. Однако бывают достаточно сложные ситуации.

Источник: http://www.risk-plan.ru/blog/289-2/

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.