+7(499)-938-42-58 Москва
+7(800)-333-37-98 Горячая линия

Налоговая оговорка в договоре: два способа возложить налоговую ответственность на контрагента

Содержание

Предвидим налоговые последствия договора

Налоговая оговорка в договоре: два способа возложить налоговую ответственность на контрагента

Материал предоставленжурналом “Практическаябухгалтерия” /

О. Овчинникова, экспертПБ

Чего хочет главный бухгалтер?Все желания предугадать сложно, ноодноможно наверняка. Тихая комната. Спокойныйразговор. Главбух, генеральныйдиректор июрист обсуждают проект договора и вносят втекст поправки, имея ввиду налоговыепоследствия. К сожалению, в реальной жизниобычно все иначе.

Любой, дажепланово прибыльный и юридическибезупречный,договор может привести кфинансовым потерям, если пренебречь егоналоговойсоставляющей.

Ряд полезныхсоветов по составлению договоров далспециалист поналоговому планированию,кандидат юридических наук, адвокат АндрейАлександровичНиколаев-Полыновский насеминаре, организованном учебным центром«Тандем-Форум».

Заинтересованные слушателисмогли познакомиться с тенденциямисовременнойналоговой политики илегитимными предложениями пооптимизацииналогообложения.

Оттекучки к общим принципам

Убухгалтера не всегда найдется времяуследить за налоговыми изменениями, аужчтобы разобраться в логике действийзаконодателей, надо вообще броситьосновнуюработу. Одна надежда – разъясненияопытного консультанта.

Будучитаковым,господин Николаев-Полыновский в ходесеминара неоднократноакцентировалвнимание участников на общихнаправлениях государственной политики вотношенииборьбы с уклонением от уплатыналогов.

По мнению докладчика, в настоящеевремясформировалось несколько основныхтеоретических принципов, которые надоиметь ввиду, планируя любуюсделку.

Существо превышеформы

Юридические, налоговыепоследствия сделки определяются исходя изее сути иповедения сторон. Если стороны напрактике исполняли иную, чем декларироваливдоговоре, сделку, то для суда и налоговойинспекции название договора нестанетпрепятствием для егопереквалификации. А значит, не исключена иперспективадоначисления налогов и,следовательно, штрафных санкций.

Вкачестве примера лектор привел «любимый»всеми налоговиками договорлизинга. В чем жепрелесть этой сделки для инспекторов?Оказывается, отступлениеот норм параграфа 6главы 34 Гражданского кодекса, регулирующихфинансовуюаренду, дает возможностьпереквалифицировать ее в договор «простой»аренды идоначислить налог на прибыль.

Ведьлизингополучатель, по договору принявшийнасвой баланс имущество, имеет правоприменить подпункт 7 статьи 259Налоговогокодекса и при соблюдении всехтребований указанной нормы уменьшитьоблагаемуюбазу по налогу на прибыль насуммы амортизационных начислений,рассчитанных скоэффициентом 3.

В случае жепереквалификации он внезапно для себястановитсяарендатором, который такимправом не обладает. И теперь бывшийлизингополучательвынужден увеличитьоблагаемую базу по налогу на прибыль. Атакже ему придетсяперечислить штраф вразмере 20 или 40 процентов от неуплаченныхсумм налога (п.1, 3 ст.

122 НК РФ) и пени вразмере одной трехсотой ставкирефинансированияЦентрального банкаРоссийской Федерации (п. 4 ст. 75 НК РФ) закаждый деньпросрочки платежа.

Деловаяцель

Сделка может быть признананедействительной, если она направлена наполучениеналоговых преимуществ, а не надостижение деловой цели. Например,компанияперевела непрофильный персонал вдочернюю фирму, работающую по «упрощенке»,апотом заключила с ней договораутсорсинга*.

Налоговая инспекция можетрасценить действия фирмы как попыткууклониться отуплаты ЕСН по ставке 26процентов и перейти к уплате менее«дорогих» взносов напенсионноестрахование (подп. 7 п. 1 ст. 346.16 НК РФ), поставкам,предусмотренным статьей 22Федерального закона от 15 декабря 2001 г. №167-ФЗ.

Уналоговой есть основания обратитьсяв суд с иском о признании этойсделкинедействительной, совершенной сцелью, противной основам правопорядкаинравственности (ст. 169 ГК РФ).

Есть примеры,когда эту статью арбитражный судприменил вотношении притворных сделок, направленныхна уклонение от налогов(постановления ФАСУральского округа от 10 декабря 2002 г. поделам №Ф09-1304/02-ГК и № Ф09-1307/02-ГК).

Притакой квалификации все, полученноесторонами по сделке, взыскивается вдоходгосударства. «Подозреваемая» фирма можетобосновать свои действия тем, чтоимеетреальную деловую цель, не связанную сналоговой экономией. Мероприятиеповыведению части работников за штаткомпании могло быть проведено дляувеличенияее рыночной стоимости.

Потенциальному покупателю в случаесокращения «лишних»рабочих рук не придетсявыплачивать увольняемым сотрудникамкомпенсации,гарантированные Трудовымкодексом. Достаточно будет расторгнутьдоговораутсорсинга, что обойдется гораздодешевле.

Данные рассуждения стоитподкрепитьслужебной запиской инициаторасделки и расчетами экономическойвыгоды.

Если на договор аутсорсингапереведено высшее звено управляющегоменеджмента,то деловой целью будетвозможность застраховать компанию наслучайнекомпетентных действийуправленцев.

Ведь наемный директоротвечает за своиошибки только в рамкахтрудового договора.

А причинение ущерба отуправленческихуслуг по договоруаутсорсинга можно реально компенсироватьдостойным страховымвозмещением. Чем неделовая цель?

Однако следует учесть, чтосамо по себе прилежное соблюдение общихпринциповне гарантирует сделкекоммерческий успех. Ведь каждый договор, изтех чтопредлагает гражданскоезаконодательство, имеет еще и своеналоговое обременение.

Оптимизировать его,не привлекая пристального вниманиябдительных контролеров,зачастую оченьсложно. Лоскутная структура налоговогокодекса не позволяетустановитьоднозначное соответствие налоговых норм ивидов сделок.

Поэтому, воизбежаниепридирок, стороны указывают в договоретолько те обязательства,которые «в лоб»предписывает им гражданский кодекс, неприменяя для уменьшенияналоговой нагрузкидиспозитивные нормы гражданскогозаконодательства,предоставляющиесамостоятельность в определении взаимныхправ и обязанностейсторон.

Участникисеминара получили редкую возможностьпознакомиться снекоторыми вариантамивключения в договор особых условий,способствующихоптимизацииналогообложения конкретныхсделок.

Налоговые оговорки

Вкачестве одного из примеров лекторрассмотрел договор подряда,регулируемыйглавой 37 Гражданского кодекса.Согласно норме пункта 1 статьи 704работывыполняются иждивением подрядчика,если стороны не оговорили другойпорядок.Допустимо, чтобы заказчик подоговору подряда взял на себя какую-точастьрасходов.

Это бывает удобно, когдаподрядчик применяет упрощеннуюсистемуналогообложения и не платит НДС. Вдоговоре можно установить, что материалыдлястроительных работ приобретаетзаказчик. По этим материалам заказчиквправепринять к вычету сумму входного НДС.

Если же поручить закупку подрядчику,тостоимость использованных материаловрастворится в общей стоимости работподоговору, а вместе с ней «пропадет» ивходной НДС.

Еще одну оговорку стоитсделать в отношении экономии, полученнойподрядчикомпри исполнении договора (п. 2 ст.710 ГК РФ). Если стороны договорятся оеераспределении, то у заказчика возникаетналоговый риск непризнанияэкономическиоправданными (п. 1 ст.

252 НК РФ)расходов в той части экономии,котораяпередается исполнителю. ГосподинНиколаев-Полыновский считает, чтодопустимовоспользоваться статьей 709Гражданского кодекса. Она предоставляетсторонамвозможность установитьприблизительную цену договора и способы ееопределения.

Одна часть цены будет в твердойсумме, а вторая может составлятьсогласованныйпроцент экономииподрядчика.

Аналогичный совет можнораспространить и на стороны по договорукомиссии вотношении дополнительной выгоды.Если, например, есть шанс, чтокомиссионерреализует товар комитента поцене, более высокой, чем это определенодоговором,то для комитентапредпочтительней, чтобы дополнительнаявыгода стала основой длярасчета плавающейчасти комиссионноговознаграждения.

Полезную оговоркууважаемый лектор предложил для, пожалуй,самогораспространенного договора –договора купли-продажи (поставки).Налоговый кодексставит применение вычетовпо НДС в зависимость от наличия правильнооформленныхсчетов-фактур (п. 1 ст. 172 НК РФ).

Однако глава 21 Налогового кодексанесодержит ни одной нормы, обязывающейпродавца (поставщика) провестиоформлениенадлежащим образом. Никто немешает установить для продавца такуюобязанность врамках договора купли-продажи(поставки). Ее исполнение может стать однимизусловий оплаты купленного товара.

Аошибка в документах, которая можетпривестик отказу в подтверждении вычетавходного НДС – основанием дляпредъявленияпродавцу штрафныхсанкций.

Известно, что налоговаяинспекция уделяет особое вниманиеотношениям междукомпаниями одногохолдинга. Ведущий семинара рассмотрелследующую ситуацию.Головная фирма (АО«Альфа») поручила своей «дочке» (ООО «Бета»)закупитьоборудование.

Фирма «Бета»применяет упрощенную системуналогообложения составкой единого налогана доходы 6 процентов. Стороны заключилидоговоркомиссии. Такой договор –благодатная почва для проверяющих.Головную фирмумогут обвинить в уклоненииот налогов, если размер вознагражденияпокажетсяинспектору завышенным.

АндрейАлександрович посоветовал, как действоватьв такойситуации, не преступаязакон.

Договор комиссии подразумеваетучастие третьего лица, напримерпоставщикаоборудования. Комиссионер можетпринять на себя обязательство поручитьсязаисполнение сделки этим третьим лицом.

Такое ручательство(делькредере*)предполагает дополнительноевознаграждение комиссионера (ст. 991 ГКРФ).

Следовательно, при заключении договорасторонам необходимоустановитькомиссионеру дополнительнуюобязанность, обозначить размервознаграждения заделькредере и на этусумму уменьшить основное вознаграждение.

Юридические статьи »

Источник: https://www.lawmix.ru/articles/40621

Как переложить налоговые риски на контрагента?

Налоговая оговорка в договоре: два способа возложить налоговую ответственность на контрагента

Не будем затягивать. Но сначала расскажем предысторию способа, о котором идёт речь в этой статье.

Одна компания покупает у другой сельхозпродукцию

«Торговый дом Риф» (покупатель) и ООО «Агробизнес» (продавец) заключили договор купли-продажи. «Риф» покупал у «Агробизнеса» пшеницу, кукурузу, ячмень и другие сельхозкультуры.

Также компании заключили допсоглашение к договору. Согласно этому допсоглашению «Агробизнес» заверял «Риф» и гарантировал «Рифу», что он, «Агробизнес»:

  • надлежащим образом учреждён и зарегистрирован;
  • находится по месту регистрации;
  • имеет все необходимые разрешения, одобрения и согласия, необходимые для исполнения договоров;
  • имеет соответствующие коды ОКВЭД;
  • не имеет никаких правовых препятствий для заключения и исполнения договора;
  • лицо, которое подписывает договоры от имени компании, имеет необходимые полномочия;
  • уплачивает все налоги и сборы, ведёт и вовремя подаёт все виды отчётности (налоговую, статистическую и другую);
  • ведёт абсолютно «чистую» документацию и отчётность по покупке и продаже товаров;
  • полностью отражает НДС, полученный от покупателя в составе цены товара.

Теперь важнейшая часть этого соглашения. «Агробизнес» заверял «Риф», что он, «Агробизнес», обязуется возместить «Рифу» убытки, которые тот, возможно, понесёт, если ФНС признает, что «Агробизнес» – недобросовестная компания. Под убытками в контексте соглашения понимаются:

  • НДС, штрафы и пени по нему, взысканные с «Рифа» ФНС;
  • НДС, который «Риф» возместил своим покупателям после того, как ФНС взыскала НДС с этих покупателей.

Иными словами, «Агробизнес» заверял своего покупателя «Торговый дом Риф» в своей абсолютной «чистоте» и законопослушании. И в готовности компенсировать все налоговые риски своими деньгами, если это не так.

А потом появились проблемы.

Вы правильно догадались: «Агробизнес» нарушил заверения, данные в дополнительном соглашении

Инспекция отказала в налоговых вычетах по НДС Компании «Риф» в сумме 12 354 256 рублей. Причина отказа: у «Агробизнеса» был контрагент «Фаворит». По мнению инспекции, между «Агробизнесом» и «Фаворитом» был искусственный документооборот, а реальных операций быть не могло.

Короче говоря, «Агробизнес» работал с однодневкой и нарушал, таким образом, допсоглашение с «Рифом».

«Риф» обратился в АС Ростовской области с иском о взыскании с «Агробизнеса» всей суммы налоговых вычетов, в которых ему было отказано со стороны инспекции – 12 354 256 рублей.

Дело в суде «Риф» выиграл. Все суды, включая кассацию, поддержали «Риф» и подтвердили обязанность «Агробизнес» возместить «Рифу» сумму убытков в размере 12 354 256 рублей.

Как на практике переложить налоговые риски на поставщика? Готовое решение

Заключайте договоры с нужными пунктами или заключите допсоглашение к уже существующим договорам

Во вновь заключаемых договорах пропишите необходимые вам условия в разделе «Ответственность сторон». Можно также ввести раздел «Особые условия». Но в целом, не так важно, в каком разделе будут прописаны нужные пункты.

В отношении уже существующих договоров заключите дополнительное соглашение. Лучше, чтобы оно имело обратную силу (это можно прямо предусмотреть в тексте допсоглашения). Без обратной силы соглашение будет действовать только в отношении будущих поставок.

Что должно быть включено в новые договоры/дополнительные соглашения?

Соглашение должно состоять из 3-х логических частей.

Часть 1. Гарантии контрагента, что он – добросовестный.

В тексте укажите, что контрагент:

  • зарегистрирован надлежащим образом;
  • работает по месту регистрации;
  • в руководстве нет дисквалифицированных лиц;
  • у контрагента есть необходимые лицензии и разрешения;
  • он ведёт «белую» бухгалтерию, платит налоги, все сделки отражает в отчётности.

Часть 2. Гарантии по сделке.

Пусть контрагент подпишется под тем, что:

  • у него нет ограничений для заключения и исполнения сделок;
  • у товара нет обременений;
  • он перечисляет НДС в бюджет и, как положено, отражает это в налоговой декларации;
  • он по первому требованию предоставит вам первичные документы. Укажите, в какой срок это нужно сделать.

Часть 3. Ответственность за нарушения договора/соглашения.

Эту часть, как и предыдущие, нужно прописывать не общими, а конкретными фразами.

Обязуйте контрагента возместить:

  • НДС, в вычетах которого вам отказали;
  • доначисленные вам налоги, пени, штрафы;
  • суммы, которые вы вынуждены были возместить третьим лицам из-за нарушения контрагентом соглашения или договора.

И конечно, пропишите сроки этого возмещения. Отталкивайтесь от той даты, когда вы направите контрагенту соответствующее решение ФНС.

Предусмотрите, что возмещение не зависит от успешности/неуспешности обжалования решения ФНС в суде. Если этого не предусмотреть, то срок возмещения растянется до решения Верховного суда.

Что делать, если вас понуждают заключить такое соглашение?

Вы не можете поручиться за своих контрагентов. Поэтому попытайтесь заключить такие же соглашения с ними. Вы сможете переложить риски на них.

И конечно, общий совет – оцените ситуацию.

Выводы о том, как переложить на контрагента риски налоговых доначислений

  1. Появился механизм, который позволяет взыскивать с контрагента убытки, причинённые доначислениями налога или отказом в возмещении НДС.
  2. Чтобы воспользоваться описанным механизмом, нужно заключить с контрагентом грамотное дополнительное соглашение или договор, в котором будут прописаны соответствующие условия.

    Так как договор/соглашение – важный документ, нужно, чтобы его составлял опытный специалист по налогам.

  3. Описанный механизм интересен и даже остроумен. Но он не избавляет от необходимости проявлять должную осмотрительность и проверять контрагента перед заключением договора.

Подпишитесь на нашу рассылку, и вы всегда будете в курсе важных событий из области налогов.

Источник: https://nalog-advocat.ru/kak-perelozhit-nalogovye-riski-na-kontragenta/

Заключение договоров и налоговые риски: о чем нельзя забывать

Налоговая оговорка в договоре: два способа возложить налоговую ответственность на контрагента

проблема, с которой сталкивается налогоплательщик в рамках договорных отношений, — это подтверждение обоснованности налоговой выгоды. Ведь согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.

2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (форма сделки должна соответствовать содержанию) или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. То есть налоговые проблемы контрагента не являются проблемами налогоплательщика, за исключением двух случаев:

  • Если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
  • Если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Письмо ФНС России от 23.03.

2021 № ЕД-5-9/547@ обозначило важную проблему — формальный характер сбора налоговыми органами доказательной базы в целях подтверждения фактов получения налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды: «Налоговые органы, не оспаривая реальность осуществления хозяйственной операции с контрагентом, подтвержденной первичными документами, ограничиваются выводами о недостоверности таких документов, основанными только на допросах руководителей контрагентов, заявивших о своей непричастности к деятельности организаций, или на результатах почерковедческих экспертиз».

Впервые письмо ФНС обозначило, что налоговым органам особое внимание необходимо уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента. В Письме ФНС РФ от 23.03.2021 N ЕД-5-9/547@ подробно описано, как это должно происходить на практике.  

Оценивая действия налогоплательщика налоговая:

– оценивает обоснованность выбора контрагента;

– исследует вопросы, отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов;

– выясняет, каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;

– анализирует, заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Что может насторожить налоговые органы:

  • отсутствие личных контактов руководства компании-поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
  • отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и (или) производственных и (или) торговых площадей;
  • отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, рекомендаций партнеров или других лиц, сайта контрагента). При этом принимается во внимание наличие доступной информации о других участниках рынка идентичных товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;
  • отсутствие у налогоплательщика информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ;
  • отсутствие у налогоплательщика информации о наличии у контрагента необходимой лицензии, если сделка заключается в рамках лицензируемой деятельности.

Какие документы запрашивает налоговая у налогоплательщика:

  • документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента;
  • документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;
  • источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);
  • результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов;
  • документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);
  • деловую переписку.

Наличие у налогоплательщика перечисленных документов в значительной степени снижает риски возникновения претензий со стороны налоговых органов в плане налоговой выгоды. Проблемы могут возникнуть в том случае, когда у налогоплательщика отсутствует выверенная система проверки контрагента, системный подход. 

Алексей Петров, бизнес-тренер по налоговому, финансовому, управленческому консалтингу и ведущий вебинара «Налоговые риски при заключении различных договоров» приводит пример обоснования выбора контрагента:

Неважно, какой контракт вы заключаете, важно — с кем именно вы его заключаете. Взаимоотношения с контрагентами влекут ряд других налоговых аспектов, которые уже не связаны с добросовестностью поставщика. Если есть контракт, значит, он влияет на налоговые обязательства налогоплательщиков.

Когда между двумя организациями сделки осуществляются не по рыночным ценам, возникают две проблемы:

1. если это взаимозависимые лица и сделки признаются контролируемыми, необходимо пересчитать налоговые обязательства исходя из рыночных цен.

  1. 2. для не взаимозависимых лиц с контролируемыми сделками или дял взаимозависимых без контролируемых сделок все равно остается вопрос, что если в результате манипулирования сторонами ценами возникает снижение налоговых обязательств, то возникает необоснованная налоговая выгода.

Документирование договорных отношений

Чтобы не возникало проблем, важно, чтобы реальные отношения с контрагентом выражались заключенными договорами, а также существовало фактическое документирование бизнес-процессов. Если в качестве примера взять договор о поставке, то в нем будет описано взаимодействие между покупателем и поставщиком.

В зависимости от поставляемого товара видно, что в рамках договора оформляются и утверждаются заявки на отгрузку товара, утверждается транспортный тариф и многое другое, что свидетельствует о реальном бизнес-процессе, указанном в договоре.

Таким образом, если в договоре описаны реальные отношения, то по факту должны оставаться «следы» в виде накладных, договоров, актов и других доказательств реальной деятельности.

В данном случае работает следующее правило: чем больше доказательств того, что предусмотренный сторонами в договоре порядок взаимодействия реализовывался, тем больше оснований утверждать, что сделка была.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ (ред. от 18.07.2021) «О бухгалтерском учете», каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых сделок. 

К таким документам предъявляются конкретные требования:

  • наименование;
  • дата составления;
  • наименование экономического субъекта, составившего документ;
  • содержание факта хозяйственной жизни;
  • величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;
  • наименование должности лица, совершившего сделку, операцию и ответственного за ее оформление, либо наименование должности лица, ответственного за оформление свершившегося события;
  • подписи лиц, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Законодательные нововведения

Федеральный закон от 18.07.2021 № 163-ФЗ ввел новые статьи, связанные с налоговыми выгодами.

В частности, в нем говорится о том, что «не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика». По имевшим место сделкам налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога при соблюдении одновременно следующих условий:

  • основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;
  • обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

В данном случае прямо говорится о том, что налогоплательщик должен внимательно смотреть за фактами хозяйственной жизни. И если эти факты выдуманные, то никакого уменьшения налоговой базы не будет. Кроме того, необходимо понимать, что сделка должна быть совершена с лицом, которое может являться стороной договора, то есть необходимо подтверждение полномочий того, с кем заключается сделка.

Федеральный закон от 18.07.2021 № 163-ФЗ указывает также и на другой важный аспект: не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным:

  • подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом,
  • нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах,
  • наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций). 

Еще один новый документ, на который стоит обратить внимание, — это совместный документ ФНС и Следственного комитета России «Методические рекомендации Следственного комитета России «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)» (Письмо ФНС от 13.07.2021 № ЕД-4-2/13650@). В нем приводится перечень вопросов, которые проверяющие из ФНС должны задавать руководителю: кто несет ответственность за количество и качество поставляемых товарно-материальных ценностей, услуг, работ; кто принимает первичные документы от поставщика и подписывается

в документе; где происходит принятие товаров, работ, услуг по документу; кто в обязательном порядке должен присутствовать при принятии товаров, работ, услуг. Ответы на все эти вопросы должны содержаться в договоре. 

Источник: https://kontur.ru/articles/4984

Налоговые оговорки в договоре

Налоговая оговорка в договоре: два способа возложить налоговую ответственность на контрагента

Источник: http://www.audit-it.ru/articles/account/

Введение в действие ст. 54.1 НК РФ о запрете злоупотребления правами в налоговой сфере заставило налогоплательщиков озаботиться сбором доказательств, не только реальности сделки, но и выполнением ее условий непосредственно контрагентом, указанным в договоре.

Все чаще нас просят разработать гражданско-правовой договор с налоговыми оговорками, которые защитили бы их имущественные интересы в случае предъявления претензий налоговыми органами из-за уличения контрагента или привлеченных им посредников в недобросовестности. Для этого можно использовать гражданско-правовые инструменты, такие как заверения об обстоятельствах (ст. 431.

2 ГК РФ) или возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).

Хотя в соответствии со ст. 2 ГК РФ нормы гражданского законодательства не подлежат применению к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, налоговые оговорки в договоре направленны на взаимоотношения сторон по гражданско-правовому договору, где стороны равны и, действуя по своей воле, вносят в договор гарантии от убытков. Рассмотрим эти инструменты подробнее.

Заверение об обстоятельствах

Наверное, каждый, кто сталкивался с внешнеторговыми контрактами, читал целые разделы о заявлениях и гарантиях в таких договорах, где предусмотрено все на все случаи жизни. Заявления и гарантии – заявления о факте, сделанные в определенный момент времени и адресованные одной стороной другой стороне. Их цель – зафиксировать важные для будущих участников сделки факты.

С 1 июня 2015 г. вступила в силу ст. 431.2 ГК РФ. Согласно этой норме сторона договора, которая дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить неустойку, предусмотренную договором.

Заверения об обстоятельствах необходимо оформлять в письменном виде, их можно включить в договор, например, в раздел прочие условия, а можно составить в виде дополнительного соглашения к договору, включить в мировое соглашение при судебном споре.

Какие заверения об обстоятельствах рекомендуем включать в договор?

  1. Ваш контрагент является надлежащим образом зарегистрированным юрлицом или ИП.

Казалось бы, если ваш контрагент заключает договор то, разумеется, что он прошел госрегистрацию.

Но нет, те, кто участвовал в судебных спорах по недобросовестным поставщикам, наверняка сталкивались с ситуацией, когда договор заключен определенной датой, а зарегистрирован контрагент через несколько дней или даже месяцев после заключения договора. И эта «досадная ошибка» может стоить очень дорого.

  1. Исполнительный орган поставщика находится и осуществляет функции управления по месту нахождения юрлица или ИП.

Это заверение защищает от недостоверных данных в ЕГРЮЛ ЕГРИП а также от претензий на массовость адреса.

  1. Лицо, которое подписало договор, имеет полномочия на его подписание.

Этот пункт может пригодиться, в случае если договор подписал дисквалифицированный директор либо у лица, подписавшего договор, «пропала память», и он отказывается от своей подписи, либо договор подписан по доверенности, а копию вам не предоставили.

  1. Для заключения исполнения договора поставщик получил все необходимые согласия, разрешения, одобрения в соответствии с действующим законодательством. Отсутствуют ограничения, запрещающие поставщику заключать или исполнять договор.

Этот пункт касается лицензий, участия в СРО и других необходимых процедур для выполнения договора.

  1. Поставщик имеет право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором.

ОКВЭДы для того и существуют, чтобы их выбирать в соответствии со своей деятельностью, но не у всех так бывает: либо это нестандартная операция для вашего поставщика, либо поставщик начал осуществлять другие виды деятельности, а соответствующие изменения в ЕГРЮЛ не внес. Но за этим довольно пристально следят как банки так и налоговые органы.

  1. Поставщиком уплачиваются все налоги и сборы в соответствии с законодательством РФ, своевременно и в полном объеме подается налоговая отчетность

Как правило, проблемы у налогоплательщика возникают тогда, когда, как говорят представители налоговых органов, «отсутствует источник уплаты НДС в бюджет», то есть кто-то в цепочке не уплатил налог.

  1. Каждая операция продавца по покупке товара у поставщиков, продаже товара Покупателю полностью отражена в первичной документации, в бухгалтерской, статистической и иной отчетности.

Поставщик обязуется отражать в отчетности НДС, уплаченный покупателем в составе цены товара и предоставлять покупателю полностью соответствующие законодательству РФ первичные документы (включая товарные накладные ТОРГ-12, или УПД, счета-фактуры, ТТН, спецификации, акты и т.д.)

Сплошь и рядом встречаются ситуации, когда поставщик выдал покупателю счет-фактуру, но сам не отразил ее в своей отчетности, этот пункт поможет переложить имущественную ответственность за такие недобросовестные действия на поставщика.

  1. Товар, который поставляется по договору, принадлежит поставщику на праве собственности.

Предполагается, что товар, который поставляет поставщик находится в его собственности, но тем не менее, существует множество юридических конструкций, позволяющих продать не свой товар (договор комиссии поручения, агентский) и если это так, на эти факты должно быть указано в договоре. Поэтому, заверение о том, что товар принадлежит поставщику, не будет лишним.

  1. Поставщик обязан по первому требованию налоговых органов или покупателя (встречная проверка) представить заверенные копии документов, подтверждающих гарантии и заверения в течение 5 рабочих дней с момента получения запроса от налогового органа или покупателя.

В практике довольно часто встречаются ситуации, когда по встречной проверке документы ваш контрагент представил, но так как по поручению вашей инспекции у контрагента документы запрашивает его инспекция, не исключены ситуации, что в ваш налоговый орган документы придут уже после окончания срока камеральной проверки, и в акте инспектор с полным правом отразит довод о том, что документы по встречной проверке не представлены. Тогда необходимо представить в свой налоговый орган доказательства отправки документов вашим контрагентом.

Если в договоре указаны заверения об обстоятельствах, поставщик обязан возместить покупателю убытки, вызванные нарушением поставщиком указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных им нарушений налогового законодательства, которые нашли отражения в решениях налоговых органов в размере сумм, которые покупателю пришлось уплатить в бюджет по решениям (требованиям) налоговых органов о доначислении НДС, налогу на прибыль пеней штрафов (в том числе решений об отказе в применении налоговых вычетов), который был уплачен поставщику в составе цены товара.

Поставщик обязан компенсировать покупателю понесенные по его вине убытки (в том числе доначисленный НДС, налог на прибыль, штрафы, пени и т.д.) в пятидневный срок с момента получения от покупателя требования.

Используя именно такие формулировки ООО «Торговый дом «Риф» взыскал со своего поставщика ООО «Агробизнес» более 12 млн руб.

в связи с тем, что тот создал искусственный документооборот со своим поставщиком ООО «Фаворит» при отсутствии фактической возможности осуществить поставки ТМЦ (Дело № А53-22858/2021).

Суд исходил из следующего, действующее законодательство не исключает возможность квалификации как убытков сумм налогов и сборов, уплаченных по вине другого лица, не исполнившего заверения об обстоятельствах, если между его действиями и наступившими последствиями есть прямая причинно-следственная связь.

Заверения об обстоятельствах как лакмусовая бумажка: может проявить истинные намерения вашего контрагента.

Если контрагенту скрывать нечего, он зарегистрирован в соответствии с действующим законодательством, самостоятельно выполняет обязательства по сделке, обладает трудовыми и техническими ресурсами и отражает свои сделки в налоговой отчетности, то он не будет противиться подписанию договора с включенными в него заверениями об обстоятельствах. Но если все не так, то это может послужить поводом для отказа в заключении договора на таких условиях. Таким образом, отказ в предоставлении гарантий и заявлений вызывает сомнение в добросовестности стороны по договору.

Соглашение о возмещении потерь

Ст. 406.1 ГК РФ вступила в силу с 2015 г. Согласно ей, стороны в договоре могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, которые возникли в случае наступления определенных в соглашении обстоятельств и не связанных с нарушением обязательства стороной, например предъявлением требований налоговых органов.

Такое соглашение можно заключить только между субъектами предпринимательской деятельности. В договоре с контрагентом обязательно надо четко прописать обстоятельства, при наступлении которых возмещается имущественные потери (заранее установленные убытки), конкретный размер возмещения и как его определить.

В отношении налоговых потерь условия договора можно сформулировать следующим образом.

Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ возмещает покупателю все имущественные потери, возникшие:

1. В связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных по суммам, уплаченным поставщику в составе цены товара из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с поставщиком.

2.

В связи с предъявлением третьими лицам, купившими у покупателя товар, являющийся предметом по настоящему договору, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль, по причинам, связанным с поставщиком.

Имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем органе или в суде не влияет на обязанность поставщика возместить потери.

Именно по этому пути защиты пошло ООО «ТД «Югмонтажэлектро» взыскавшее с ООО «Темп» убытки в сумме 1 973 357 руб., возникшие в результате налоговой проверки.

Суд указал, что основанием для начисления истцу недоимки по уплате НДС, а также начисления штрафа и пени явилось не указание ответчиком в выставленных счетах-фактурах суммы вознаграждения, то есть нарушение условий договоров.

Договорами транспортной экспедиции было предусмотрено, что в случаях выявления налоговых нарушений со стороны экспедитора, он обязан возместить клиенту суммы доначисленного НДС, налога на прибыль, пеней и штрафов в качестве убытков, в случае некорректного отражения в документах налоговой отчетности перевозчиком налогов и в связи с неуплатой доначисленных сумм налогов в бюджет. Расчет сумм убытков производится на основании решений налоговых органов, принятых по результатам камеральной или выездной налоговой проверки (Дело № А53-27180/2021).

В завершении хотелось бы отметить, что и первый, и второй способ влекут «утяжеление» договора, и возможно, многие отметят, что в договоре невозможно предусмотреть все. Но если сравнивать российские среднестатистические договоры с контрактами, составляемыми нашими зарубежными коллегами, то наши договоры намного короче и менее структурированы.

Очень часто подход юристов таков: «Зачем пересказывать Гражданский кодекс в договоре, ведь его и так можно открыть и посмотреть, когда дело дойдет до суда». Но дело в том, что и ст. 431.2, и 406.

1 ГК РФ не действуют автоматически: если стороны не прописали их применение в договоре, а взыскать ущерб в гражданско-правовом споре проще и быстрее, чем оспорить в суде решение налогового органа.

НДС убытки налог на прибыль

Источник: https://otchetonline.ru/pomoshh-buxgalteru/buhuchet/71169-nalogovye-ogovorki-v-dogovore.html

Как переложить налоговые риски на поставщика

Налоговая оговорка в договоре: два способа возложить налоговую ответственность на контрагента

Многие компания думают, что каждый налогоплательщик должен платить налоги за себя, поэтому переложить налоговые риски на другую организацию невозможно. Однако это не так. Если в договоре с контрагентом прописать условие о возмещении убытков, это будет уже частноправовым, а не налоговым обязательством.

На основании такого условия, вычеты НДС, в которых отказали инспекторы, или доначисленные налоги компания имеет право взыскать с контрагента, который в этом виноват (п. 1 ст. 406.1 ГК РФ). Существует даже судебное решение в пользу организации, которая возместила свои потери в результате недобросовестных действий своего партнера.

Сумма возмещенных убытков составила –  12 млн рублей (постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.17 № Ф08-2428/2021).

Если же поставщик откажется подписать измененную редакцию договора, это повод для дополнительной проверки его добросовестности.

Как дополнительное условие в договоре защитит компанию

Если контрагент вовремя не передаст компании-покупателю счета-фактуры, последняя потеряет право на вычет НДС в периоде сделки, и вынуждена будет отложить его до получения всех документов.

За такое нарушение поставщик или исполнитель не пострадает (постановление АС Московского округа от 03.07.15 № Ф05-8253/2015). Однако, если стороны договора установят ответственность, суд будет на стороне покупателя.

Чтобы это сделать в договоре с контрагентов необходимо прописать условие о том, что поставщик обязан выставлять и передавать счета-фактуры в течение пяти календарных дней со дня возникновения оснований для этого.

В случае если поставщик нарушит условие, он должен будет уплатить неустойку за каждый день просрочки (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 01.06.16 № Ф02-2765/2021).

Обратим внимание на одно из судебных споров. В нем стороны определили неустойку в размере 1 процента за каждый день просрочки с выставлением счета-фактуры, но не более 18 процентов.

В этом деле компания проиграла, но лишь потому что поставщик опоздал не с обычным, а с корректировочным счетом-фактурой.

Суд указал, что счет-фактура и корректировочный счет-фактура – не идентичные документы (постановление АС Московского округа от 03.11.16 № Ф05-15679/2021).

В каком виде составить договор

Условие о возмещение потерь компания-покупатель может включить в договоры оказания услуг, поставки, выполнения работ и т.д. Условие нужно прописать в разделе «Особые условия» или «Ответственность сторон».

Если с контрагентами уже заключен договор, то условие о возмещение потерь можно оформить дополнительным соглашением. Но в этом случае лучше дополнительно указать, что такое допсоглашение распространяет свое действие на период с момента подписания основного договора. В противном случае, по всем поставкам, которые были до подписания допсоглашения, защитное условие действовать не будет.

Внимание! Убедитесь, что договор или допсоглашение подписывает лицо, у которого есть на это полномочия. Иначе никакие гарантии и заверения работать не будут. Нести ответственность будет не контрагент, а физлицо, которое подписало документ.

Что обязательно должно быть в документе

Перед тем как прописывать в договоре условие о возмещение потерь, нужно чтобы контрагент гарантировал компании-покупателю, что он добросовестный налогоплательщик. Но не общей фразой, а прямым указанием что:

  • он зарегистрирован в ЕГРЮЛ надлежащим образом;
  • в составе его руководства нет дисквалифицированных лиц;
  • он ведет деятельность по месту регистрации;
  • у него есть все необходимые разрешения и членства;
  • он уплачивает налоги и сдает отчетность;
  • он отражает все сделки в первичной документации.

Затем компании-покупателю нужно получить горантии по самой сделке. Для этого в контракте необходимо указать, что:

  • со стороны контрагента нет препятствий для заключения и исполнения сделки;
  • у товара нет обременений;
  • контрагент перечислит НДС по сделке в бюджет и отразит налог в декларации;
  • контрагент выдаст покупателю все первичные документы по сделке не позднее определенного срока, к примеру, пяти рабочих дней;
  • в случае проверки компании-покупателя контрагент передаст контролерам все документы, которые они потребуют.

После пропишите в договоре ответственность контрагента, если компания-покупатель получит убыток из-за того, что он не выполнит обязательства или нарушит Налоговый кодекс. Уточните, что именно контрагент должен будет возместить. Например:

  • НДС, в вычете которого отказала инспекция;
  • налоги, штрафы и пени, которые должны быть уплачены по решению налоговиков;
  • суммы, которые компания-покупатель возместила третьим лицам, купившим товар по сделке;
  • убытки, которые компания понесла в связи с порчей деловой репутации, в том числе в глазах контролеров.

Не забудьте указать срок, в течение которого контрагент должен будет возместить убытки. Например, в течение 30 календарных дней после направления ему решения ИФНС, вынесенного в отношении компании-покупателя.

Внимание! Будет лучше, если компания-покупатель не поставит возмещение убытков в зависимость от обжалования решения инспекторов в суде. В этом случае, она не будет тратить деньги и время на суды, а сразу сможет взыскать деньги с контрагента. Суды не против такого порядка (постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.17 № Ф08-2428/2021).

Скачать шаблон договора

_________________________________________________________________________________________________

Пописывать ли договор с условием о возмещение потерь, если продавец или исполнитель ваша компания?

Будет лучше не становится инициатором такого условия. Если же покупатель или заказчик все-таки настаивает на включении в договор условия о возмещение потерь, сначала оцените свои риски.

Если есть возможность, заключите аналогичные по смыслу дополнительные соглашения со своими исполнителями или поставщиками.

Так, если ваш покупатель получит налоговые убытки из-за ваших контрагентов, вы сможете предъявить им иск в порядке регресса.

Если ваша компания продавец, будет выгоднее возмещать только те доначисления, которые ваш контрагент-покупатель попытался оспорить в судебном порядке, но не смог.

В этом случае основанием для возмещения потерь можно указать решение кассационной инстанции, которое обязует компанию перечислить деньги в бюджет.

Такие формулировки в договоре позволят отложить возмещение потерь на несколько месяцев или даже не год. 

_________________________________________________________________________________________________

Источник: http://www.NalogPlan.ru/article/4126-kak-perelojit-nalogovye-riski-na-postavshchika

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.